Makaleler

BOŞANMA DAVASINDA KUSUR KABUL EDİLMEYEN DAVRANIŞLAR

Genel sebeple açılan boşanma davasında boşanmaya karar verilebilmesi için, diğer tarafın az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Peki kusur kabul edilen veya edilmeyen davranışlar nelerdir?

  • İradi Olmayan Davranışlar Kusur Kabul Edilemezler

Boşanma veya ayrılık davasında tarafların iradi olmayan davranışları kusur kabul edilemez.

  1. “Toplanma delillerden; davacı- davalı erkeğin akıl hastası olduğu ve 04.05.2009 tarihli kararla kısıtlandığı (TMK m. 405) anlaşılmaktadır. Davalı – karşı davacının akıl hastası olması sebebiyle hareketleri iradi olmadığından boşanma davasında kendisine kusur yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır.” Y2HD, 12.02.2018, E. 2017/4323, K. 2018/1717
  2. “Davacı kadın, TMK 166//1. Maddesinde yer alan evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda kadının açmış olduğu boşanma davası erkeğin akıl hastası olduğu, bu itibarla hareketlerinin iradi olmadığı, davalı erkeğe kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Davalı erkeğin 03.07.2013 tarihinde kısıtlandığı, anne ve babasının velayeti altına alındığı spastik tetra parazit hastası olduğu anlaşılmıştır. Davalı erkeğin akıl hastası olmadığı, fiziksel özürlü olduğu, hareketlerinin iradi olduğu anlaşılmaktadır. O halde tarafların gösterdikleri delillerin toplanarak gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” Y2HD, 13.02.2018, E. 2016/21670, K. 2018/1918
  3. “Dava ve taraf ehliyeti kamu düzenine ilişkin olup, hakim tarafından kendiliğinden gözetilir. Yargılamada her iki tarafın beyanı ve aldırılan rapora göre davalı- karşı davacı kadının bipolar duygulanım bozukluğu, şizofreni, şizoaffektif bozukluk organik olmayan psikotik bozukluk tanıları ile takibinin yapıldığı, hastalığının remisyonda olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalı – karşı davacı kadın hakkında rapor aldırılmış ise de; kadının vesayet altına alınmasının gerekip gerekmediği araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş Türk Medeni Kanununun 405. ve Hukuk usulü Mahkemeleri Kanununun 42. Maddesi uyarınca davalı-karşı davacı kadının vesayet altına alınmasının gerekip gerekmediğinin araştırılması ve bu hususun ön sorun sayılarak sonucuna kadar yargılamanın bekletilmesinden ibarettir. Bu yön göz önünde tutulmadan, yargılamaya devam olunarak işin esası hakkında karar verilmesi usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.” Y2HD, 01.03.2016, E. 2015/ 13670, K. 2016/3844
  • Dayanak Davayı Açan Eş Kusurlu Kabul Edilir

Eylemli ayrılık sebebiyle açılan boşanma davasına dayanak olan ve reddedilen boşanma davasını açarak boşanma sebebi yaratan eş münhasıran bu sebeple kusurlu kabul edilir.

“Mahkemece yapılan yargılama sonucunda tarafların Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca boşanmalarına, kadın lehine manevi tazminata hükmedilmiştir. Davacı- karşı davalı erkeğin açtığı dayanak davada, davanın kanıtlanamaması nedeniyle reddine karar verilmiş, kararda davacı-karşı davalı erkeğe kusur yüklenilmemiştir. Bu davadan sonra taraflar bir araya gelmemişler, taraflar arasında kusur olarak kabul edilebilecek yeni bir olay da yaşanmamıştır. Bu durumda; davacı- karşı davalı erkeğin boşanmaya sebep olan olaylardaki kusuru, ret ile sonuçlanan ilk davayı açıp birlikte yaşamaktan kaçınması ve boşanma sebebi yaratması olduğunun kabulü gerekir.” Y2HD, 26.02.2018, E. 2018/531, K. 2018/2542

“Fiili ayrılığa esas ilk boşanma davası; taraflardan davacı erkek tarafından; Türk Medeni Kanununun 166/1-2.maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak açılmış ve dava, davalı kadının boşanmayı gerektirebilecek nitelikte bir kusurunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların boşanmaya sebep olacak başkaca bir kusurlu davranışları ispatlanamamış ise de; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasını gerektiren olaylarda, ilk davayı açarak boşanma sebebi yaratan davacı erkek tamamen kusurlu olup, boşanma sonucu davalı kadın, en azından davacı eşinin maddi desteğini yetireceğinden, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları hakkaniyet ilkesi  (TMK m.4, TBK m. 50 ve 52 ) dikkate alınarak, davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat (TMK m. 174/1) takdirde gerekirken, tarafların kusur durumlarının gözetildiği gerekçesi   ile kadının maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.” Y2HD, 11.12.2017, E. 2016/8551, K. 2017/14268

  • Elde Olmayan Sebeplerle Gerçekleşen Vakıalar Kusur Olarak Yüklenemez

Elde olmayan sebeplerle gerçekleşen vakıalar kusur olarak boşanma davasında kusur belirlemesinde dikkate alınamaz.

 “Mahkemece kadına kusur olarak yüklenen eve geç gelme eyleminin de davalı erkeğin cevap dilekçesinde de belirttiği ve diğer delillerden de anlaşıldığı üzere, kadının yoğun olarak çalışmasından kaynaklandığı, kadının elinde olmayan bu durumun kadına kusur olarak isnat edilemeyeceği” Y2HD, 13.02.2018, E. 2018/275, K. 2018/1865

  • Bilgisi Dahilinde Gerçekleşmeyen Vakıalar Kusur Olarak Yüklenemez

   Eşlerden birinin bilgisi dahilinde gerçekleşmeyen vakıalar eşlere kusur olarak yüklenmez.

“Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece davalı- karşı davacı kadına kusur olarak yüklenen kadının babasının davacı – karşı davalı erkeğe, erkeğin ailesi ve akrabalarına yönelik hareket eylemi kadına kusur olarak affedilmiş ise de eylemlerin kadının bilgisi dışında gerçekleştiği, kadının bu eylemlere onay verdiğinin kanıtlanamadığı, açıklanan sebeple bu eylemlerin kadına kusur olarak yüklenemeyeceği, toplanan delillerden erkeğe yüklenen eylemlerin güven sarsıcı davranış niteliğinde olduğu, erkeğin fiili ayrılık döneminde olarak çocuklarla ilgilenmediği ve boşanmaya sebep olan olaylarda davacı – karşı davalı erkeğin tam kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre davacı karşı davalı erkeğin tüm, davalı- karşı davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yetersizdir.” Y2HD, 02.03.2017, E. 2015/22843, K. 2017/2195

  • Evlenmeden Önceki Davranışlar Kusur Edilemez

Eşlerden birinin evlenmeden önce gerçekleşen davranışları boşanma davasında eşler kusur olarak yüklenemez.

  • Fevren Söylenen Sözler Kusur Kabul Edilemez

Eşlerden birinin fevren söylediği sözler kusur olarak yüklenemez.

“Eşinin rızasını almadan annesini devamlı oturmak kaydıyla eve getirmek isteyen ve eşini dövüp 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralayan, ev eşyalarını parçalayan davacı eşe karşı daha güçsüz olan davalı kadının söylemiş olduğu sözler fevren söylenmiş olup, bu sözler nedeniyle eşit kusurlu kabul edilmesi mümkün değildir.” YHGK, 11.07.2007, E.2007/2-494 K. 2007/552

  • Fiziksel Şiddette Beyan ve İz Karine Olarak Kusura Esas Alınır

Yargıtay uygulamasına göre üzerinde fiziksel şiddete uğradığına ilişkin bariz izler barındıran kadının, üzerinde bu izleri gördüklerini ve şiddeti eşinin yaptığını söylediğini duyduklarını beyan eden tanık anlatımları varsa kural olarak kadının, eşinin fiziki şiddetine maruz kaldığı kabul edilmektedir. Ne var ki erkek eş, kadın eşin iddiasının gerçek dışı olduğunu ispat ederse kendisine kusur yüklenemez.

“Dosyada davacının yakını olan tanıkların olmamışı olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu yoktur. Dinlenen davacı tanıkları, davacıyı son olarak ailesinin yanına geldiğinde boğazında sıyrık ve kızarıklık gördüklerini, davacının “kocam yaptı” dediğini ifade etmişlerdir. Bu beyanlar, davacını, eşinin fiziki şiddetine maruz kaldığını göstermektedir. Davalı, bu delili çürüten bir kanıt göstermemiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı dava açmakta haklıdır.” Y2HD, 03.04.2012, E. 2013/23871 K. 2014/7854

  • Tepki Niteliğindeki Davranışlar Kusur Kabul Edilemez

Eşlerden birinin tepki niteliğindeki davranışları boşanma davasında eşlere kusur olarak yüklenemez.

“kadının eşine beddua etmesinin tepkisel nitelikte olup kadına kusur olarak yüklenemeyeceğinin anlaşılmasına göre, yerinde bulunamayan temyiz itirazlarının reddiye usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına.” Y2HD, 21.03.2018, E. 2016/14680, K.2018/3698

Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 11.Baskı/2022 kitabından yararlanılmıştır.

KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇ İŞLEME SEBEBİYLE BOŞANMA (TMK.m.163)

TMK m. 163 hükmüne göre ;

“Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir .”

Hangi suçlar bu kapsamda değerlendirilir aşağıda kısaca paylaştık.

1-ULUSLARARASI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

a. Soykırım

Bir planın icrası suretiyle, milli,etnik,ırki, veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla , bu grupların üyelerine karşı işlenen bazı fiiller [1] soykırım suçunu oluşturur . Eşlerden biri adi bir zihniyet ,alçak bir seciye ,ahlaki bir redaet ürünü olan soykırım suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir .

b.İnsanlığa Karşı Suç

Belirli fiillerin [2] , siyasal, felsefi ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur. Eşlerden biri sefil bir zihniyet ürünü olan soykırım suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

c. Göçmen Kaçakçılığı

Eşlerden biri doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokarak veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak, Türk vatandaşı veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayarak göçmen kaçakçılığı suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

d. İnsan Ticareti

Eşlerden biri, zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulayarak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokarak, ülke dışına çıkararak, tedarik ederek ya da barındırarak insan ticareti suçunu işlerse diğer eş sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

2-KİŞİLERE KARŞI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

a. Hayata Karşı Suçlar

Eşlerden biri hayata karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir

Eşlerden biri kasten adam öldürme suçunu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde buluna bilir.

“Türk Medeni Kanununun 163. Maddesine göre “eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir. ”Davacı kadın, kocasının adam öldürme suçu nedeniyle mahkûm olduğunu, 25 yıl hapis cezası aldığını, bu sebeple Türk Medeni Kanununun 163. Maddesi uyarınca boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Toplanan delillerden; davalı kocanın , 17.02.2007 tarihinde kasten adam öldürdüğü , 27.02.2007 tarihinde tutuklandığı , tutuklu şekide yargılanarak Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/252 esas, 2008/142 sayılı kararı ile 25 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırıldığı ,eşlerin ,suç işlendiği tarihten itibaren de ayrı yaşamaya başladıkları ve evlilik birliğinin bir daha kurulmadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 163. Maddesi uyarınca kocanın adam öldürmesinin, davacı kadını küçük düşürücü  bir suç olduğu, 25 yıl hapis cezasına mahkum edilip, cezasının da infazına başlandığı, bu haliyle işlenen suçun davacı kadın yönünden birlikte yaşamayı çekilmez hale getirdiği sabit olup, davanın kabulüne karar verilecek yerde, yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır[3]

“Davalının 05.07.2009 tarihinde işlediği kasten adam öldürmek suçundan Aydın 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2010 tarihli 170-5 sayılı kararı ile on beş sene hapis cezasına mahkum olduğu dosyaya alınan ceza mahkemesi kararından anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın davalının ikrarı ve diğer delillere sabit olması karşısında ceza mahkemesi kararının kesinleşmemiş olması sonuca etkili görülmemiştir. Kasten adam öldürmek eylemi küçük düşürücü nitelikte olup, bu niteliğe gereği birlikte yaşamayı davacı eş bakımından çekilmez kılar ve bu suçu işleyen biriyle birlikte yaşaması davacıdan beklenemez. Türk Medeni Kanununun 163 . maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Boşanmaya karar verilecek yerde istediğin reddi doğru bulunmamıştır. [4]

“ Dava Türk Medeni Kanununun 163. maddesine dayalı suç işleme  nedeniyle boşanmaya ilişkin olarak açılmıştır. Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/275 esas 2011/26 karar sayılı ilamının incelenmesinden davalı kadının kasten adam öldürmek ,adam öldürmeye teşebbüs etmek ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından mahkum olduğu , kesinleşen mahkumiyet kararı ile ve davalı eşe toplam 35 yıl 10 ay hapis cezasının verildiği anlaşılmıştır. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden işlenen suçların niteliği ve cezanın miktarı da nazara alınarak davacı kocanın davalı kadınla birlikte yaşamasının davacıdan beklenmeyecek hale geldiği sabit olduğu halde boşanmaya karar verilecek yerde (TMK.163) yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.[5]

Adam öldürmeye teşebbüs vakıası da küçük düşürücü suç kavramına dahil olduğundan bu eylemin eşe karşı işlenmesi halinde eşi tarafından öldürülmeye kalkışan eş TMK m.163 hükmüne göre küçük düşürücü suç sebebiyle dayalı olarak boşanma davası açabileceği gibi TMK m. 162 hükmüne göre hayata kast boşanma sebebine dayalı olarak da boşanma davası açabilir.

Kuşkusuz ki eşi tarafından öldürülmeye kalkışılan eş TMK m. 166 .f . I hükmüne güre de boşanma davası açılabilir

Eşlerden biri intihara yönlendirme suçunu işlerse hayata kast suçundan olduğu gibi Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilirler.

b. Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan insan  üzerinde  deney ile organ ve doku ticareti suçu gibi vücut dokunulmazlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre bu eylem sonucu bu kişinin ahlaki bakımdan kınanmakta olduğu bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

c. İşkence ve Eziyet

Eşlerden biri sefil bir zihniyet ürünü olan işkence ve eziyet suçu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

d. Çocuk Düşürtme ve Kısırlaştırma

Eşlerden biri çocuk düşürtme ve kısırlaştırma suçu işlerse toplumdaki anlayışa göre Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre ahlaki bakımdan kınanmakta olduğu bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

e. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar 

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki, cinsel taciz suçu gibi cinsel dokunulmazlığa karşı insanın yüzünü kızartan küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

“Davalının, on iki yaşında bir kız çocuğuna cinsel tacizde bulunduğu , suçu sabit görülerek bundan dolayı ceza aldığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece ,”davalının bu suçu bir kere işlemiş olmasının tek başına boşanmaya neden olmayacağı vicdani kanaatine varıldığı , bu durumun evliliği diğer eş bakımından çekilmez hale getirdiğinin ispatlanması gerektiği, bu yolda delil getirilmediği “gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Dava Türk Medeni Kanununun 163’üncü maddesinde yer alan küçük düşürücü suç işleme sebebine dayanılarak açılmıştır. İşlenen suçun niteliğine göre davacının dava açma karşısında onunla birlikte yaşaması kendisinden beklenemeyeceği açık ve tartışmasızdır. Boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Davanın kabulü  gerekirken, istediğin reddi doğru görülmemiştir.[6]

f. Hürriyete Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan  şantaj, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,  inanç , düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme ,  nefret ve ayrımcılık suçu gibi hürriyete karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

h. Malvarlığına Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olana hırsızlık, yağma, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, karşılıksız yaralanma suçu gibi malvarlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

 “davalının  hırsızlık suçu işleyeceği ve bu suçtan mahkum olduğu, işlenen suçun küçük düşürücü suçlardan olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple birlikte yaşanması diğer eşten beklenemez hale gelmiştir. Davacının Türk Medeni Kanununun 163. maddesine dayalı davasının kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.[7]

Hırsızlık, dolandırıcılık , inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas TCA m. 76 f. II hükmünde yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

3- TOPLUMA KARŞI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

  Eşlerden biri topluma karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

a. Genel Tehlike Yaratan Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan radyasyon yayma suçu gibi genel tehlike yaratan küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

b. Çevreye Karşı Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan çevrenin kasten kirletilmesi suçu gibi çevreye karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir

c. Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar

 Eşlerden biri toplama karşı suçlardan olan zehirli madde katma, bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçu gibi kamunun sağlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m.163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

“Türk Medeni Kanununun 163. maddesine göre “eşlerden biri küçük düşürücü suç işler veya haysiyetsizce bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse bu eş her zaman boşanma davası açabilir.” Toplanan delillerden davalı kocanın 1984 yılından beri suç işleyip, belirli aralıklarla hapishaneye grip çıktığı, son olarak 5,7.2005 tarihinde uyuşturucu ticareti yapmak suçundan 12 yıl hapis cezasına mahkum edilip, cezanın da infazına başlandığı, bu haliyle işlenen suçun davacı kadın yönünden birlikte yaşamayı çekilmez hale getirdiği sabit olup, davanın kabulüne karar verilecek yerde, yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır .”[8]

d. Kamu Güvenine Karşı Suçlar

Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan parada sahtecilik, kıymetli damgada sahtecilik, mühürde sahtecilik, mühür bozma, resmi belgede sahtecilik, resmi belgeyi bozmak, yok etmek, veya gizlemek, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, özel belge sahtecilik, özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek, açığa imzanın kötüye kullanılması suçu gibi kamu güvenine karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

     “ Dava Türk Medeni Kanununun 163. Maddesine dayalı haysiyetsiz yaşam sürme ve suç işleme nedeniyle boşanmaya ilişkin olarak açılmıştır. Davalının Erdemli 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.11.2007 tarihinde kesinleşen ilamıyla resmi bölgede sahtecilik suçundan mahkum olduğu anlaşılmaktadır. Ceza dava dosyasının incelemesinde ; Davalının Ebru Usluer kimliğini kullandığı , Gürhan Usluer ve Ferdi Polat ‘la bir müddet evlilik dışı birliktelik yaşadığı , bu nedenle haysiyetsiz yaşam sürmenin koşullarının gerçekleştiği ve onunla birlikte yaşaması davacıdan beklenmeyecek hale geldiği sabit olduğu halde , yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.”[9]

Sahtecilik, TCA m.76 f .II hükmünde yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

e. Kamu Barışına Karşı Suçlar

Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma, suç işlemek amacıyla örgüt  kurma suç gibi kamu barışına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m .163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir .

f. Genel Ahlaka Karşı Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan hayasızca hareketler , müstehcenlik ,fuhuş kumar ,oynanması için yer ve imkan sağlama  ,  dilencilik suçu gibi genel ahlaka karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir .

g. Ekonomi , Sanayi Ticaret İlişkin Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan ihaleye  fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma , fiyatları etkileme , kamuya gerekli şeylerin yokluğuna neden olma , ticari sır , bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması , mal veya hizmet satımından kaçınma ,tefecilik suçu gibi ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

  4- MİLLETE VE DEVLETE KARŞI SUÇLAR

Eşlerden biri millete ve devlete karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

a. Kamu  İdaresinin Güvenirliğini ve İşleyişine Karşı Suçlar

 Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan zimmet, irtikap, rüşvet, nüfus ticareti, görevi kötüye kullanma, göreve ilişkin sırrın açıklanması, kamu görevlisinin ticareti suçu gibi kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

Zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, inancı kötüye kullanma TCK m. 76 f. II hükmüne yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

b. Adliyeye Karşı Suçlar

  Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan iftira, suç üstlenme, suç uydurma, yalan tanıklık, yalan yere yemin suçu gibi adliyeye karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

c.  Devletin  Egemenlik Alametlerine ve Organlarının  Saygınlığa Karşı Suçlar

 Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan cumhurbaşkanına hakaret, devletin egemenlik alametlerine aşağılama, Türk Medeni , Türkiye Cumhuriyeti Devletini , Devletin kurum ve organlarını saygınlığına karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

d. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar 

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bomak ,düşmanla işbirliği yapmak , devlete karşı savaşa tahrik  , temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama , yabancı devlet aleyhine asker toplama , askeri tesisleri tahrip ve düşman  askeri hareketleri yararına anlaşma ,düşman devlete maddi ve mali yardım suçu gibi devletin güvenliğine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m.163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

e. Anayasal  Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı, yasama organına karşı silahlı isyan, silahlı örgüt, silah sağlama, suç için anlaşma suçu gibi anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

f. Milli Savunma Karşı Suçlar

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan askeri komutanlıkların gasb, halkı askerlikten soğutma, askerleri itaatsizliğe teşvik, yabancı hizmetine asker yazma, yazılma, savaş zamanında emirlere uymama, savaş zamanında yükümlülükler, savaşta yalan haber yayma, seferberlikle ilgili görevin ihmali, düşmandan unvan ve benzeri payeler kabulü suçu gibi milli savunmaya karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

 g. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme , siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ,gizli kalması gereken bilgileri açıklama, uluslararası casusluk , askeri yasak bölgeler girme , devlet sırlarından yaralanma ,devlet hizmetlerinde sadakatsizlik , yasaklanan bilgilerin casusluk maksadıyla temini ,yasaklanan bilgileri açıklama , yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama , taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi ,devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma suçu gibi devlet sırlarına karşı bir suç ya da casusluk suçu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

5-SUÇUN EVLENDİKTEN SONRA İŞLENMİŞ OLMASI GEREKİR

Küçük düşürücü bir suç işleminin 4721 sayılı  Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre boşanma sebebi olabilmesi için suçun  evlendikten sonra işlenmiş olması gerekir.[10]

 Yargıtay bir kararında [11]davalının evlenmeden önce işlemiş olduğu cürmü davacının bilerek evlendiği bu sebeple boşanma isteminin haksız olduğunu açıklamıştır. Yüz kızartıcı bir suçtan dolayı hüküm giymiş bulunan bir erkek çok namuslu tanıtılarak nişanlı kız onunla evlenmeye yönetilmişse , 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 150 b. 1 hükmüne göre [12]  evlenmenin iptali  dava edilebilir.[13] Aynı şekilde yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyilmiş bulunması gibi bir durum bilinmeksizin evlenilmiş olması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 149 b. 2. Hükmüne göre [14] evlenmenin iptali dava edilebilir [15]

6- DAVA HAKKININ ORTADAN KALKMASI

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası ile ilgili olarak TMK m. 163 hükmünde bir hak düşürücü süre öngörülmemiştir. Ne var ki bu husus her zaman dava açabileceği anlamına gelmemektedir.

a. Uzun Süre Sonra Dava Açılması

 Suç işleme sebebiyle boşanma davasının nisbi boşanma sebebi olduğu TMK m. 163 metninde  “bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse “ sözleriyle ifade edilmiştir. Suç işlemenin üzerinden makul ve anlaşılabilir bir sebep olmadan uzunca bir süre geçtikten sonra boşanma davası açan eşin çekilmezlik iddiası temelsiz kalacağından bu gibi durumlarda davanın reddine karar verilmesi gerekir.

b. Hoşgörü İle Karşılama

Küçük düşürücü suç işlendikten sonra eşini hoş gördüğünü açıkça gösteren hal ve hareketlerde bulunup daha sonra boşanma davası açan eşin çekilmezlik iddiası da aynı şekilde temelsiz kalacağından bu gibi durumlarda da davanı reddine karar verilmesi gerekir.

7- DAVA SONUCU

a. Davacıya Manevi Tazminat Verilebilir

  4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 174 f. II hükmüne göre ise; boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf kusurlu olan diğer taraftan [16] manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. Küçük  düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı yararına manevi tazminat verebilir.

  b. Davacıya Manevi Tazminat Verilebilir

4721 sayılı  Türk Medeni Kanununun m. 174 f . I hükmüne göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz  veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.  Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı yararına maddi tazminat verebilir.

c. Davacıya Yoksulluk Nafakası Verilebilir

TMK. m. 175 f . I hükmüne göre boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf[17], kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.[18]

Yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davası özel boşanma sebeplerinden hangisine dayalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi, yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davasında ağır kusurlu olmadığı anlamındadır. Başka bir ifadeyle özel boşanma sebeplerinden hangisine dayalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya kara verilmesi halinde dayalı eş tam kusurlu sayılır. O halde özel boşanma sebeplerinden birine dayalı boşanma davasının davacısı diğer koşulları da gerçekleşirse istekte bulunduğu takdirde mutlaka yoksulluk nafakası alacaktır. Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında da davacı eş yoksulluğa düştüğü takdirde usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı eş yoksulluk nafakası isteme hakkına sahiptir.[19]

d. Davacıya Velayet Verilebilir

Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder.[20]

 Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında çocuğun üstün yararına aykırı değilse davacı eşe velayet verilebilir. Velayetin verilmesinde sadece çocuğun güvenliği gözetilecektir.[21]

e. Davalıya Tedbir Nafakası Verilebilir

Boşanma ve ayrılık davalarında, tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir. Kusurlu eş yararına dahi, bu tedbirlerin alınması mümkündür.[22]

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası açılınca aile mahkemesi hakimi davanın devamı süresince davalı eşin tedbir nafakası ihtiyacı varsa verebilir. Tarafların ergin olmayan çocuğu yanında olması koşuluyla talep olmasa bile çocuk yararına da uygun miktar tedbir nafakasına dava tarihinden itibaren hükmedilmelidir.

f. Davalıya Velayet Verilebilir

Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder.[23]

 Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak velayet hakkından yoksun bırakılır.[24] Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar velayet hakkını kullanamaz.[25]Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu Salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet açısından bu hükümler uygulanamaz.[26]

Velayetin verilmesinde sadece çocuğun güvenliği gözetilecektir.[27] Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında velayet kural olarak davalıya verilemez ise de çocuğun ancak üstün yararı varsa yukarıdaki hükümler saklı kalmak koşuluyla velayet davalıya verilebilir.

 “ Davalının babanın geçmişte işlediği bir suç nedeniyle adli sicil kaydının olması çocuğa karşı yükümlülüklerini savsaklamadığı sürece tek başına velayetin kendisine verilmemesinin sebebi olamaz Davalının velayet görevini ifa edemeyeceğine ilişkin dosyada ciddi bir olgu ve delil bulunmamaktadır. O halde velayetin babaya verilmesi yönünde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmaya gerektirmiştir.[28]

Velayetin çocuğu güvenliğine uygun biçimde kullanılacağı tarafa verilmesi gereklidir.

“davalı anne, babanın şiddete eğilimli biri olduğunu, işlediği adam öldürme suçundan dolayı 16 yıl hapis hapis cezası aldığını belirterek, çocuklarının görüşüne başvurmak suretiyle uzman raporu alınmasını istemiştir. Velayet ve kişisel ilişki düzenlemesi kamu düzeni ile ilgili olup, aslolan çocuğun yüksek çıkarına bedensel ve zihinsel gelişimini sağlamaya en uygun çözüme ulaşmaktadır. Velayet kamu düzenine ilişkin olduğuna göre mahkemenin bozmaya uymuş olması taraflar lehine kazanılmış hak da doğurmaz.”[29]

Velayetin çocuğun güvenliğine uygun biçimde kullanılması bağdaşmayan boşanma sebeplerinden biri olan terzil edici bir cürüm sebebiyle boşanmaya yol açılmış ise bu eylemleri gerçekleştiren kişiye çocuğun velayeti kural olarak verilmemelidir. Çocuğun güvenliği sebebiyle istisna durumlar dışında bu niteliklere sahip davalı eşe velayetin verilmemesi tercih edilmemelidir.[30]

Kuşkusuz bu tercih kullanılırken küçük düşürücü suçun hangi koşullarda işlenmiş olduğu, küçük düşürücü suçun işlendiği çevre, tarafların bu çevre koşullarıyla belirlenmiş olan ahlaki değerleri ve değer yargıları belirleyici unsurlar olarak hakim tarafından göz önüne alınmalıdır.  Başka bir anlatımla küçük düşürücü suç işlemeye dayalı boşanma davalarında velayetin davacı yana verilmesi mutlak değildir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma kısıtlama sebebi olarak düzenleme konusu yapılmıştır.[31] Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her ergin kısıtlanır.[32] Cezayı  yerine getirmekle görevli makam, böyle bir hükümlünün cezasını çekmeye başladığını, kendisine vasi atanmak üzere hemen yetkili vesayet makamına [33] bildirmekle yükümlüdür. Kısıtlanıp kendisine vasi atanan davalıya ise velayet görevi verilemez.

“Kısıtlanıp kendisine vasi atanan davalı- karşı davacı anneye velayet görevi verilemez. Ortak çocuk Haktan’ın velayeti kendisine bırakılan davacı babanın da velayet görevini üstelenmesine yasal bir engelinin bulunmadığına göre küçük Bedirhan’ın velayetinin de babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.”[34]

Özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis halinin sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.[35]

g. Davalıya Yoksulluk Nafakası Verilemez

TMK. m. 175 f. I hükmüne göre boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf [36],kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.[37]

 Yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davası özel boşanma sebeplerinden hangisine davalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi, yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davasında ağır kusurlu olmadığı anlamındadır.

h. Davalıya Maddi Tazminat Verilemez

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. I hükmüne göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası sebebiyle boşanma davası kabul edildiği takdirde davalı eş tam kusurlu olduğundan maddi tazminat [38] isteme hakkına sahip değildir.

ı. Davalıya Manevi Tazminat Verilemez

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. II hükmüne göre ise; boşanmaya sebep olan olaylar yüzünde kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf kusurlu olan diğer taraftan [39] manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası sebebiyle boşanma davası kabul edildiği takdirde davalı eş tam kusurlu olduğundan manevi tazminat [40] isteme hakkına sahip değildir.

8. SÜRE

Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşamayı diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.[41] Öğretide davacının, eşinin küçük düşürücü bir suç işlediğini bilmesine rağmen uzun yıllar dava açmadıktan sonra dava açmasının hakkın kötüye kullanılması sayılarak davanın reddedilmesi görüşü baskındır.[42] Boşanma davasının uzun süre açılmaması affa karine sayılmaktadır.[43] 

Yargıtay boşanma hakkının geç kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması olmadığı görüşündedir. Suç işleme sebebiyle boşanma (TMK. m. 163) davası her zaman açılabilir[44].Davanın geç açılması çekilmezlik unsuru açısından değerlendirmede dikkate alınacaktır.

9.BEKLETİCİ SORUN

Hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, caza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hakimini bağlamaz.

Boşanma davalarında hüküm verilebilmesi, başka bir davaya yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.

Aile mahkemesi hakimi özellikle açılmış ceza soruşturmasının  sonucunu beklemelidir. Başka bir anlatımla caza mahkemesinin boşanma davasına konu olan eylem hakkında maddi olayın varlığını ya da yoksulluğunu tespit eden kararı hukuk hakimini bağlayacağından ceza davasının sonucu beklenerek deliller birlikte değerlendirilerek bir hüküm kurulmalıdır.

“Ceza mahkemesinin boşanma davasına konu olan eylem hakkında maddi olayı tespit eden kararı hukuk hakimi bağlar.(BK.md.53) O halde Bakırköy 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/1261 esas sayılı dava dosyasının sonucu beklenerek delillerle birlikte değerlendirilerek bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.[45]

Hakim davalının düşük karakterini, sefil zihniyetini gerek ceza soruşturması ile varılacak sonuç ve gerekse boşanma davası içinde topladığı kanıtlarla serbest olarak takdir edecektir. Özellikle mahkumiyet kararı ve maddi olayı tespit eden beraat kararı kendisini de bağlayacaktır.[46]

Ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı gibi maddi olayı tespit eden beraat kararı da aile mahkemesini bağlamaktadır. Bu düzenlemenin amacı çelişik hükümlerin çıkmasın önlemek , adalete güvenini sağlamak ve kesin hükmün toplum vicdanındaki haklılığının sarsılmasına engel olmaktadır..[47]

Kuşkusuz küçük düşürücü bir suç işlenildiği öğrenildiği anda boşanma davası açılabilir. Bunu engelleyen hiçbir şey yoktur. Ancak aile mahkemesi hakimi derhal boşanmaya karar vermemelidir.

“Davacının  , dava dilekçesinde bildirdiği dosyalar getirilip incelenmeden ve davalının hangi suç nedeniyle tutuklu olduğu araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması u7sul ve yasaya aykırıdır.[48]Davalının bir iftirayla karşı karşıya bulunması da olanaklıdır. O halde açılmış bulunan ceza soruşturmasının sonucu beklenmelidir [49] .


[1] Kasten öldürme , kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zara verme ,grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması ,grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması ve gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi.

[2] Kasten öldürme ,kasten yaralama, işkence , eziyet veya köleleştirme , kişi hürriyetinden yoksun kılma ,bilimsel deneylere tabi kılma ,cinsel saldırıda bulunma ,çocukların cinsel istismarı ,zorla hamile bırakma ve zorla fuhşa sevketme.

[3] Y2HD,21.04.2014,E.2013/25910,K.2014/9380

[4] Y2HD,05.06.2012,E.2011/21093.K.2012/15178

[5] Y2HD,16.05.2012,E.2011/16925,K.2012/13225.

[6] Y2HD,19.03.2015,E.2014/20560,K.2015/4947

[7] Y2HD,14.03.2013,E.2012/19722,K.2013/6974

[8] Y2HD,23.02.2010,E.2009/1300.K.2010/3299.

[9] Y2HD,09.11.2009,16450-19112

[10] ÖZTAN,s235.

[11] Y2HD,20.12.2017,E.2017/2624,K.2017/14983

[12] Eşinin  namus ve onuru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası tarafından aldatılarak evlenmeye razı olmuşsa .

[13] 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 117/ b. 1 inci maddesine göre , namus ve haysiyetle ilgili bir hile gerçekleşmiş ise 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 119 uncu maddesinde yer alan hak düşümü süresi içinde nisbi butlan davası açılabilirdi . AKINTÜRK, s.187,OĞUZMAN/DURAL,s.118.

[14] Eşinde bulunmaması onun la birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmişse .

[15] Yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyilmiş bulunması gibi bir durum bilinmeksizin evlenmiş olması halinde 743 sayılı Türk Kanununun Medenisinin 116 ıncı maddesinin ikinci bendinde yer alan eşin niteliğinde hata var sayılırdı.  Süresi içerisinde nisbi butlan davası açılabilirdi. ZEVKLİLER, s.893,SAYMEN/ELBİR, s.218. OĞUZMAN/DURAL,S.118.

[16] Madde gerekçesinde anlaşıldığı üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 174 f.II hükmünde , 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin m. 143 f. II hükmünde yer alan “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır. Zira maddi ve manevi tazminat davası, boşanma kararından sonrada açılabilen bir davadır. Bu durumda boşanmış eşlere halen “eş” demek mümkün değildir. Bu nedenle, bu hali de kapsayacak şekilde maddedeki “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır.

[17] Kadın ya da erkek !

[18] Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükteki maddeden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır.Yürürlükteki madenin birinci fıkrasının iknci cümlesindeki” Ancak,erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için , kadını hali refahta bulunması gerekir.” Hükmü kadın-erken eşitliği ilkesine ters düştüğü için çıkarılmıştır . Maddenin ikinci fıkrası aynen yürürlükteki kanundan alınmıştır .

[19] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız: Ömer Uğur  GENÇCAN, Nafaka Hukuku , Yetkin Yayınevi ,(876 sayfa) , Ankara 2018. ( Kısaltma : GENÇCAN –Nafaka 2018 ) ( Kısaltma :GENÇCAN-Nafaka 2018)

[20] Aydın ZEVKLİLER .  Medeni Hukuk ,Ankara 1997, s.1057 , Feyzi Necmeddin FEYZİ-OĞLU , Aile Hukuku , İstanbul 1986, s. 503 -504 .ÖZTAN, s.374. AKINTÜRK,S.342.

[21] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız : Ömer Uğur GENÇCAN , Velayet Hukuku, 2. Baskı ,Yetkin  Yayınevi , ( 1310 sayfa ), Ankara 2020 (Kısaltma: GENÇCAN –VELAYET 2020)

[22] YHGK,30.05.2019, E . 2017/ 2-2287,K.2019/627

[23] Aydın ZEVKLİLER .Medeni Hukuk, Ankara 1997 ,s. 1057 ,Feyzi Necmeddin FEYZİ-OĞLU , Aile Hukuku, İstanbul 1986,s. 503-504. ÖZTAN ,s.374. AKINTÜRK , s.342.

[24] TCK m. 53,f.I/c

[25] TCK M. 53,f.II.

[26] TCK m.53,f. III.

[27] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız : Ömer Uğur GENÇCAN , Velayet Hukuku , 2. Baskı , Yetkin Yayınevi , (1310 sayfa ) , Ankara 2020 ( Kısaltma : GENÇCAN – VELAYET 2020)

[28] Y2HD,14.07.2008,11701-10505

[29] Y2HD,25.09.2014,E.2014/18431

[30] Emine AKYÜZ. Medeni Kanun’a Göre Müşterek Hayatın Tatili , Ayrılık ve boşanmada Çocuğun Korunması , Ankara 1983.s.34.

[31] TMK. m. 407.

[32] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Vasi ,Kayyım Yasal Danışman ve Vesayet Daireleri ,Yetkin Yayınevi Daireleri , Yetkin Yayınevi ,(1710 sayfa ),Ankara 2019.

[33] 4721 sayılı Türk Kanunu m. 397 f. II hükmüne göre  vesayet  makamı   .  sulh   hukuk mahkemesidir.

[34] Y2HD,03.05.2017,E.2016/K.2017/5207

[35] TMK m.471

[36] Kadın ya da erkek!

[37] Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükteki maddeden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır .  Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki “Ancak,erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hali refahta bulunması gerekir.” Hükmü kadın-erkek eşitliği ilkesine ters düştüğü için çıkarılmıştır . Maddenin   ikinci fıkrası aynen yürürlükteki Kanundan alınmıştır.

[38] TMK m. 174,f.I.

[39] Madde gerekçesinde anlaşıldığı üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. II hükmünde ,743 Türk Kanunu Medenisinin m. 143 f . II hükmünde yer alan “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır. Zira maddi ve manevi tazminat davası , boşanma kararından sonra da açılabilen bir davadır. Bu durumda boşanmış eşlere halen “eş” demek mümkün değildir. Bu nedenle , bu hali de kapsayacak şekilde maddedeki “ eş “ sözcüğü yerine “taraf “ sözcüğü kullanılmıştır.

[40] TMK m. 174, f.II.

[41] 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 131 inci maddesine göre de terzil edici cürüm sebebiyle boşanma davası her zaman açılabilirdi.

[42] HATEMİ/SEROZAN, s.219,,ÖZTAN , s.236, KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 163, ZEVKLİLER, s.934.

[43] TEKİNAY , s. 225., FEYZİOĞLU ,s . 275 VELİDEDEOĞLU ( Aile) s.204.

[44] Y2HD,6.11.1975,6652-8464.

[45] Y2HD,19.06.2006,9056-9742.

[46] İslam Hukukunda Müslüman, Müslüman ‘ı kasten öldüremez  . Şayet öldürürse kendisi de öldürülür. Ancak  bu kişinin idamına mahkeme karar verir (ATEŞ, s. 662 ). Nisa suresi 92 inci ayet “Yanlışlık dışında bir mü’min  bir mümini öldüremez. Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin , mü’min bir köle azad etmesi vew ölenin ailesine de bir diyet vermesi gerekir “. Nisa suresi , 93 üncü ayet “Her kim bir mümin ‘i kasten öldürürse onun cezası içinde sürekli kalacağı yer cehennemdir.” Maide suıresi , 38 inci ayet :Hırsızlık eden erkek ve kadının , yaptıklarına karşılık Allahtan bir ceza olarak ellerini kesin !”. Hz. Ömer ‘in uygulamasından anlaşılacağı üzere insanların asli gereksinimleri sağlanmadıkça hırsızlığın cezası uygulanmaz.( KARAMAN, s.180) . Halife Ömer , kıtlık zamanında “ zaruret, sıkıntı ve zorluk var “ diyerek ,hırsızlıklara ceza uygulamamıştır (ÖZTÜRK (Temel Kavramlar ), s.491.

[47] Y2HD,30.6.1986,6295-6584.

[48] Y2HD,03.04.2008,6917-4697.

[49] VELİDEDEOĞLU (AİLE) , s. 204.


Ömer Uğur Gençcan Boşanma Hukuku kitabından alıntı yapılmıştır.

AKIL HASTALIĞI SEBEBİYLE BOŞANMA

TMK 165.Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hale gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.

Başka hiçbir hastalık bu maddeye göre boşanma sebebi sayılmamıştır. AIDS, kanser, cüzzam, frengi vb gibi hastalıklar boşanma sebebi olamaz.

Akıl hastalığının evlenmeden önce veya sonra gerçekleşmesi davanın açılması için önem arz etmez. Ancak evlenmeden önce evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı var ise bu durum evliliğin mutlak butlanla batıl olması anlamına gelir. Bu halde eş dilerse mutlak butlan davası veya boşanma davası açabilir.

Kusura dayanmayan bir boşanma sebebidir.

  • KOŞULLARI

1.İyileşmezlik Koşulu

TMK’ya göre yalnızca iyileşmeyen akıl hastalıkları boşanma sebebi sayılmıştır. İyileşebilir durumda olan akıl hastalıkları, kaç yıl sürmüş olursa olsun boşanma sebebi olmaz. Şizofreni ve paranoya Yargıtay’a göre iyileşmeyen akıl hastalıklarındandır. Mutlaka resmi sağlık kuruluşundan hastalığın iyileşip iyileşmeyeceği yönünde rapor alınmalıdır.

2.Çekilmezlik Koşulu

Çekilmezlik koşulu davacı tarafından her türlü delille ispat edilmelidir. Örneğin davacının veya evde çocuklar varsa çocukların can güvenliği tehdit altındaysa, gece gündüz bir saldırı korkusu varsa çekilmezlik koşulu gerçekleşmiş sayılır. Yargıtay bu konuda da Adli Tıp’ta rapor aldırılması gerektiğini düşünmektedir.

  • DAVANIN AÇILMASI

Dava akıl hastası olmayan eş tarafından açılabilir, akıl hastası olan eşin vasisi tarafından açılamaz. Akıl hastası olan eşin vasisi diğer boşanma sebeplerine dayanarak ve vesayet makamının izni ile boşanma davası açabilir.

  • DAVADA TEMSİL

Dava açıldıktan sonra davalının akıl hastası olduğunun sağlık kuruluşundan alınan rapor ile tespit edilmesi halinde, dava ve taraf ehliyetinin kamu düzeninden olduğu da gözetilerek, mahkeme resen vesayet makamına başvuruda bulunarak vasi atanmasının gerekip gerekmediği hususunda bir karar verilmesini ister. Bu hususta karar verilinceye kadar boşanma davası bekletilir. Aile mahkemesi kendisi resen vasi tayin edemez, mutlaka vesayet makamına başvurmalıdır. Vesayet makamınca vasi atanması istemi reddedilmişse, boşanma davası da reddedilir. Şayet vesayet makamınca vasi atanması talebi kabul edilmişse, vasiye tebligat yapılarak boşanma davasına devam edilir. Vesayet makamınca, boşanma davasından önce akıl hastası olan eşe davacı vasi olarak atanmışsa, bu durumda vesayet makamına başvuru yapılır ve akıl hastalığı bulunan eşe temsil kayyımı atanır.

  • SONUÇLARI

Bu dava sonucunda kusura dayalı bir dava türü olmadığından davacıya veya davalıya maddi-manevi tazminat verilmez. Şayet akıl hastası eşin malvarlığı var ise davacı lehine nafakaya hükmedilebilir, ancak herhangi bir malvarlığı yok ise nafakaya hükmedilmez. Akıl hastalığı olduğu iddia edilen eş talep etmesi halinde ve şartları uygunsa nafaka alabilir. Akıl hastalığı sebebiyle boşanmaya karar verilirse davacıya velayet verilebilir, davalıya velayet verilmez.

TERK SEBEBİYLE BOŞANMA (TMK. M.164)

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hakim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

          Evliliğin temel normu TMK m. 185 hükmü eşlerin birlikte yaşamalarını özgür alan kapsamına almayarak aksine eşlerin birlikte yaşamak zorunda olduklarına işaret etmiştir. Dolayısıyla eşlerin birlikte yaşamak zorunda olmaları eşlerden biri için aynı zamanda yükümlülük olarak gözükmektedir. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek ortak konutu terk eden eş aleyhine açılacak boşanma davası ile karşılaşabilir. Terk sebebine dayalı boşanma davası tanığı olmayan veya evlilik birliği içerisinde yaşanan çirkin olayların ortalığa dökülmesini istemeyenler ile terk eden eşin eve dönmeyeceğinden emin olanlar için uygun bir alternatiftir. Diğer boşanma sebeplerine göre bazı özel şartlara tabi tutulmuştur. Şimdi bunlara bakalım;

TERKE DAYALI BOŞANMA DAVASINI KİMLER AÇABİLİR?

  Terk sebebiyle boşanma davası terk edilen eş tarafından açılabilir.

     “Dava, terk sebebine dayanmaktadır.(TMK. m. 164) Olayda, davacı koca, 18.10.2002 tarihinde mahkemeye başvurarak, eşinin Osmaniye’deki tuttuğu eve gelmesi için ihtar edilmesini istemiştir. İhtar kararı davalıya 1.11.2002 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 17.02.2003 tarihinde açılmıştır. Türk Medeni Kanunun 164.maddesi gereğince, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Toplanan delillerden, Adana’ da ki müşterek konutu kocanın terk ettiği anlaşılmaktadır. İhtarla kanının davet edildiği konutun Türk Medeni Kanununun 186/1. Maddesi gereğince eşlerin birlikte seçtikleri bir konut olmadığına göre Türk Medeni Kanununun  164. maddesinin koşulları gerçekleşmemiştir. Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

     “Davalı kadın ihtar üzerine Ödemiş’teki müşterek konuta dönmüştür. Taraflar bir süre Ödemiş’te oturduktan sonra birlikte Denizli’ye gitmişler ve oradaki ortak konutu bilahare davacı koca terk etmiştir. Terk eden eşin dava hakkının bulunmadığı ve davanın reddinin gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.”

Yargıtay’a göre eşler arasında bir ceza davası mevcutken gönderilmiş olan ihtar sonuç doğurmaz. Aleyhine uzaklaştırma kararı verilmiş olan eşin terk ihtarı gönderme hakkı bulunmamaktadır.

Açtığı boşanma davası yahut nafaka davası ile ayrı yaşamaya hakkı olan eşe gönderilen ihtar haklı değildir.

Eşini döven kocanın bu olayların etkisi geçmeden ihtar göndermesi de yine samimi ve sonuç doğurur haklı bir ihtar olarak kabul edilmemektedir.

TERKE ZORLAYAN EŞ DAVA AÇAMAZ

Eşlerden birinin iradi ve hukuka aykırı bir şekilde ortak yaşamdan ayrılması gerçek terk olarak kabul edilirken,  diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş açısından da yapıntı terk düzenlemesi kabul edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 164 f.1 hükmüne göre diğerini;

-Ortak konutu terk etmeye zorlayan,

-Haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Aslında hiç de ortak konuttan ayrılması olmadığı halde gerçekle çeliştiğini, gerçekliğe uymadığını bile bile Kanun Koyucu terk konusunda bir yapıntı kabul ederek diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşi de terk etmiş sayılmaktadır. Oysa yapıntı terki gerçekleştiren diğer bir ifadeyle eşini terke zorlayan ya da dönüşü engelleyen eş ortak konutta fiilen oturmakta olup ortak konuttan ayrılmış değildir.

Fiziksel şiddete uğrayarak baba evine dönen kadın, isterse baba evinin bulunduğu yerde kendisine fiziksel şiddet uygulayan eşine karşı boşanma davası açabilecektir. Bu sayede kadın, kendisini döven erkek eşin bulunduğu şehre giderek boşanma davası açmak zorluğundan/çilesinden artık kurtulmuştur.

Fiziksel şiddete uğrayarak baba evine dönen karısına karşı kendisini evden bu sebeple uzaklaştıran erkek eş artık tek sebebiyle boşanma savası açamayacaktır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte;

-Ortak konutu terk etmeye zorlayan dava açamaz,

-Haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyi engelleyen eş dava açamaz.

-Yapıntı terke maruz bırakılan eş dava açabilir

İHTAR ŞARTI VE SÜRE

Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az 6 ay sürmüş ve kendisine yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise terk edilen eş boşanma davası açabilir.

Terk eden eşe eve dönmesi için ihtar gönderilmesi gerekir. İhtar gönderilebilmesi için ise fiili ayrılığın en az 4 ayı doldurmuş olması şarttır. Süre dolduktan sonra ihtar gönderilir ve burada da dönüş için 2 ay süre verilir. Bu şekilde kanunda belirtilen “en az 6 ay” şartı gerçekleşmiş olacaktır.

İhtarın içeriğinde konutun açık adresi, dönüş süresi, ihtara uymamanın sonuçları ve dönüş için yol giderinin karşılandığı açıkça belirtilmelidir. İhtar mahkeme veya noter aracılığıyla gönderilebilir. İhtarın usulüne uygun tebliğ edilmesi şarttır aksi halde geçersiz sayılacaktır.

Gönderilen ihtarın ortak hayatın yeniden kurulması isteğini samimi olarak içermesi gerekir. İhtar kararında anahtar yerinin gösterilmemiş olması, terk eden eşi sevmediğinin açıklanması, yol giderinin eksik yatırılmış olması vb durumlar Yargıtay tarafından samimi, sonuç doğurur bulunmamaktadır.

İhtarın gönderilmesi, ihtardan önce yaşanan olayların ihtarı gönderen eş tarafından hoş görüldüğü ve affedildiği anlamına gelir. İhtardan sonra artık, önceki olaylara dayanarak boşanma davası açılamaz.

DAVACI DAVA SONUNDA HANGİ HAKLARINI ALABİLİR?

Dava kabul edildiği takdirde;

Davacı maddi tazminat, nafaka, velayet alabilir. Ancak davacıya manevi tazminat verilmez.

Davalı ise yalnızca velayet alabilir. Maddi tazminat, manevi tazminat, nafaka verilmez.

Ömer Uğur Gençcan Boşanma Hukuku 2022 11.Baskı’dan yararlanılmıştır.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA

TMK.161 hükmüne göre “Eşlerden biri zina ederse,diğer eş boşanma davası açabilir.”

Evlilik birliğinin kurulması eşlere karşılık olarak bazı yükümlülükler yükler. Bunlar birliğin mutluluğunu sağlama, çocuklara özen, sadık kalma, birliğin giderlerine katılma, yardım yükümlülüğü olarak özetlenebilir.TMK m.185 eşlerin birbirine sadık kalmak mecburiyetinde olduklarına işaret etmiştir. Zina, özel bir boşanma sebebidir. Zinanın ispatı oldukça zordur. Zira Yargıtay cinsel ilişki olgusunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispat edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. İspatı halinde ise mağdur olan taraf, genel boşanma sebeplerine göre daha fazla hak elde ederek boşanma imkanına sahip olur. Bu yazımızda Yargıtayın zina fiili saydığı bazı eylemleri ve görüşleri paylaşacağız.

ZİNA NEDİR?

Eşlerden birinin eşi dışında karşı ya da aynı cinsten birisi ile bilerek ve isteyerek cinsel ilişkide bulunmasıdır.

ZİNA SAYILAN DAVRANIŞLAR ÖRNEKLER

1.İspat Duraksamaya Yer Vermeyecek Şekilde Gerçekleşmelidir

“Davalı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle ispatlanmış değildir. Davalı kadının bir başka erkekle telefonda konuştuğu ancak konuşma içeriğinden evlilik dışı bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı kadının davranışları zina değil, güven sarsıcı davranış niteliğinde olup TMK m./1-2 gereği boşanmaya gerektiren kusurlu davranıştır..Bu nedenle zina sebebiyle açılmış boşanma davasının reddi gerekir.” (Yargıtay 2.HD 2015/19056E. 2016/11165K.)

2.Otelde Aynı Odada Kalmak Zina İçin Yeterlidir

Eşlerden biri karşı cinsten yakın akrabası olmayan bir kişiyle, zorunluluk bulunmadığı halde otelde aynı odada gecelemiş ise bu durum zina sayılan davranıştır.

“Davalı kocanın dava açılmadan önce ve davanın devamı sırasında dahi başka kadınlarla birlikte otelde aynı odada kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı kadın, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davasını ıslahla zina öncelikle zina sebebine dayandırdığına göre, bu sebebe dayanarak boşanmaya karar verilmesi..” (Yargıtay 2.HD 2010/22120E. 2012/670K.)

3.Yalnız Olarak Eve Almak Zina İçin Yeterlidir           

Eşlerden birinin hiçbir zorunluluk olmadığı halde karşı cinsi tek olarak eve alması veya aynı evde gecelemesi zina sayılan davranışlardandır.

“Kadının kocası gece vardiyasındayken saat 24:00 sıralarında ortak konutta bir başka erkekle yakalanmış olması, bu olay sonrasında alınan ifadeler de dikkate alındığında zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektiren bir ahval olup..” (Yargıtay 2.HD 2015/7518E-8189K.)

NASIL İSPAT EDİLİR?

1-Fotoğraflar

Fotoğraflar zina eylemini kanıtlayıcı nitelikte olmalıdır. Örneğin kocanın, bir başka kadınla yaşadığına dair fotoğrafların sunulması ve tanık anlatımları bu hususta yeterli olacaktır.

2-İletişim Araçları

İletişim araçları mektup, bilgisayar kaydı, telefon kaydı, ses kaydı, kamera kaydı, sosyal medya paylaşımları ancak HUKUKA UYGUN ELDE EDİLMİŞ ise delil olarak değerlendirilebilir.

3-Tanık

Zina eyleminin tam bir görgü ile ispatlanması elbette ki oldukça zordur. Bu durumda cinsel ilişkinin gerçekleştiğine muhakkak gözüyle bakılmasını sağlayacak tanık anlatımları yeterli olacaktır. Ancak bu durum kötüniyetli tarafların suistimaline de açık hale gelmektedir. Davalı ile arasında husumet bulunan tanıkların çelişkili beyanlarına veya tanıkların başkalarından aktardığı duyumlara itibar edilmez.

4-Otel Kayıtları

Zina vakıasının ispatı için otelde aynı odada kayıt olması şart değildir. Farkı odalarda kayıtlı olup, aynı odaya girişin yapıldığına dair kamera kayıtları olması ispat için yeterlidir.

5-Resmi Evraklar

Haciz tutanağında bir başka kadınla yaşadığı anlaşılıyor ise veya başka bir suça konu soruşturma evrakında zina olgusu geçiyor ise bunlar da ispat için yeterlidir.

6-İkrar

Tarafların ikrarı hakimi bağlamaz. Zina olgusunun ispatı gereklidir.

7-Yemin

Zina davalarında yemin deliline dayanılamaz. Hakim, zina iddiası hakkında taraflara yemin öneremez.

ZİNA CEZA GEREKTİREN BİR SUÇ MUDUR?

Zina, daha önceleri Türk Ceza Kanununda cezalandırma gerektiren bir fiil iken daha 1997 yılında Anayasa Mahkemesinin kararı sonrası suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle günümüzde zina suç değil, sadece bir boşanma sebebidir.

DAVA AÇMA SÜRESİ NE KADARDIR?

Dava açmaya hakkı olan eşin zina eylemini öğrendiği andan başlayarak 6 ay ve her halde zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmekle dava hakkı düşer.

MAĞDUR TARAFIN HAKLARI NELERDİR?

Mağdur olan taraf, maddi-manevi tazminat, nafaka, velayet isteyebileceği gibi ilave olarak zina sebebiyle boşanma davalarında bir başka hakka da sahiptir; boşanma sonrası görülecek mal paylaşımına ilişkin davada kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun şekilde azaltılması veya kaldırılmasına karar verilebilir.

Ömer Uğur Gençcan, 2022 Boşanma Hukuku kitabından yararlanılmış ve alıntı yapılmıştır.

REKLAM AMAÇLI E-POSTA GÖNDERİLMESİ HALİNDE İLGİLİ FİRMAYA KİŞİSEL VERİLERİN İHLALİ NEDENİYLE 50.000,00 TL PARA CEZASI

Kişisel Verilerin İzinsiz Kullanılması

Ülkemizde son yıllarda, verilerin kolaylıkla paylaşılabiliyor olması nedeniyle Kişisel Veri kavramı oldukça önem kazanmıştır. T.C.kimlik numarası, telefon numarası, e-posta adresi, ad soyad, adres vb bilgilerin tamamı kişisel veridir. Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.

Bu verilerin elde edilmesi, işlenmesi ve kullanılması kanunda öngörülmüş belli şartlara tabiidir. Bu şartları yerine getirmeyen firmalar hakkında ciddi rakamlarla ifade edilen para cezaları uygulanır. Aşağıda hem kişisel veri sahibi bireylerin haklarını hem de izin almaksızın reklam amaçlı e-posta gönderen bir firmaya 50.000,00 TL para cezası verilmesine ilişkin bir kararı paylaşmaktayız.

6698 Sayılı Kanun İlgili kişinin hakları

MADDE 11- (1) Herkes, veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili;

a) Kişisel veri işlenip işlenmediğini öğrenme,

b) Kişisel verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etme,

c) Kişisel verilerin işlenme amacını ve bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenme,

ç) Yurt içinde veya yurt dışında kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri bilme,

d) Kişisel verilerin eksik veya yanlış işlenmiş olması hâlinde bunların düzeltilmesini isteme,

e) 7 nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini isteme,

f) (d) ve (e) bentleri uyarınca yapılan işlemlerin, kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişilere bildirilmesini isteme,

g) İşlenen verilerin münhasıran otomatik sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya çıkmasına itiraz etme,

ğ) Kişisel verilerin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle zarara uğraması hâlinde zararın giderilmesini talep etme,

haklarına sahiptir.

Reklam ve Pazarlama Amacıyla E-Posta Gönderilmesine İlişkin Kurul Kararı

Karar Tarihi:09/12/2021
Karar No:2021/1243
Konu Özeti:İlgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin bir insan kaynakları firması tarafından reklam ve pazarlama amaçlı e-posta gönderilmesi amacıyla işlenmesi

Kuruma intikal eden şikâyet dilekçesinde özetle; veri sorumlusu bir insan kaynakları firması tarafından ilgili kişiye ticari tanıtım amaçlı e-postalar iletildiği, ilgili kişinin veri sorumlusu ile daha önceden herhangi bir hukuki işleminin bulunmadığı dolayısıyla kişisel verilerinin nereden ve nasıl temin edildiği hakkında bir bilgiye sahip olmadığı, kişisel verilerinin bu çerçevede işlenmesi yönünde açık rızasının bulunmadığı, veri sorumlusuna bu hususta başvuruda bulunduğu ve kişisel verilerinin silinmesini talep ettiği, ancak kişisel verilerinin nereden temin edildiği ve ne amaçla işlendiği hususlarında tarafına bir bilgi verilmediği ifade edilerek, veri sorumlusu hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin başlatılan inceleme çerçevesinde veri sorumlusundan savunması istenilmiş olup alınan cevabî yazıda özetle;

  • Veri sorumlusunun her nevi konferans, anket, tanıtım, reklam, konser organizasyonları düzenlemek ve bu işler için eleman sağlamak, bu organizasyonlar için ara teknik donanım kiralamak, bu işleri başkalarına yaptırmak, benzin istasyonu işletmesi ve çalışan temini, AVM işletmelerine çalışan temin etmek, hastane vb. sağlık kurumlarına çalışan temin etmek, inşaat vb. işletmelere çalışan temin etmek, lojistik sektörüne çalışan temin etmek, gemi işletmelerine çalışan temini hizmetleri vermek ve diğer her türlü sektörde ihtiyaç duyulan elemanları temin etmek, reklam, gösteri, kongre, konferans, ticari fuar, anket çalışmaları, pazarlama faaliyetlerine eleman tedarik etmek ve benzeri nitelikteki etkinliklerin organizasyon faaliyetlerini yürüttüğü,
  • İlgili kişiye ait e-posta adresinin veri sorumlusunca yürütülen ekonomik faaliyetler (anket ve tanıtım işleri) kapsamında edinildiği,
  • Söz konusu e-posta adresinin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunun’un (Kanun) 5’inci maddesinin (d) bendi kapsamında “İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartına dayanarak işlendiği,
  • Kişisel verilerin işlenmesinde Kanun kapsamında hareket edildiği, ilgili kişiye ilişkin hiçbir bilgi ve belge paylaşımının yapılmadığı

ifade edilmiştir.

Konuya ilişkin yürütülen inceleme neticesinde Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 09/12/2021 tarih ve 2021/1243 sayılı kararı ile;

  • Kanun’un “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5’inci maddesinde;

(1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: 
a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi.
b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması.
c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması.
ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.
d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması.
e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.
f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.
” 
hükmüne yer verildiği,

  • Veri sorumlusu tarafından ilgili kişiye ait e-posta adres bilgisinin ekonomik faaliyetleri çerçevesinde anket ve tanıtım işleri kapsamında edinildiği ve Kanun’un 5’inci maddesinin (d) bendi çerçevesinde “ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartı kapsamında işlendiğinin ifade edildiği, ancak ilgili kişinin hangi yöntemle ve hangi platformda veya mecrada e-posta adres bilgisini alenileştirme iradesinde bulunduğuna ilişkin veri sorumlusu tarafından herhangi bir açıklamaya, anket ve tanıtım işleri çerçevesinden nasıl elde edildiğine ilişkin olarak kanıtlayıcı nitelikte herhangi bir belgeye yazı ekinde yer verilmediği,
  • Bu anlamda veri sorumlusunun ilgili kişinin kişisel verilerinin nasıl elde edildiği ve hangi işleme şartı kapsamında işlendiğine ilişkin açıklamalarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dolayısıyla veri sorumlusunun Kanun’un 5’inci maddesi çerçevesinde herhangi bir hukuki işleme şartı bulunmaksızın veri işleme faaliyetinde bulunduğu,
  • Diğer taraftan Kanun’n “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi” başlıklı 7’nci maddesine göre kişisel verilerin Kanun ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması halinde resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silineceği, yok edileceği veya anonim hale getirileceğinin hüküm altına alındığı, bununla birlikte ilgili kişinin hakları hususunda düzenleme getiren Kanun’un 11’inci maddesinde de ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili “7’nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerinin silinmesini veya yok edilmesini isteme” hakkının düzenlendiği,
  • Kanun’un 7’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına dayanılarak hazırlanan Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesinin “Kanunun 5 inci ve 6’ncı maddelerinde yer alan kişisel verilerin işlenme şartlarının tamamının ortadan kalkması halinde, kişisel verilerin veri sorumlusu tarafından resen veya ilgili kişinin talebi üzerine silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi gerekir.” ve aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesinde Kanunun 4’üncü maddesindeki genel ilkeler ile 12’nci maddesi kapsamında alınması gereken teknik ve idari tedbirlere, ilgili mevzuat hükümlerine, Kurul kararlarına ve kişisel veri saklama ve imha politikasına uygun hareket edilmesi zorunludur.” hükmünü haiz olduğu,
  • Bu kapsamda ilgili kişinin e-posta bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda, kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiğinin anlaşıldığı

değerlendirmelerinden hareketle;

  • Veri sorumlusu tarafından ilgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin ilgili kişiye ticari amaçlı bir e-posta gönderilmesi suretiyle işlendiği ancak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin söz konusu olmadığı dolayısıyla, veri sorumlusu tarafından Kanun’un 12’nci maddesinin (1) numaralı fıkrası çerçevesinde “kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek” yükümlülüğüne aykırı davranıldığı anlaşıldığından veri sorumlusu hakkında Kanun’un 18’inci maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca 50.000 TL idari para cezası uygulanmasına,
  • İlgili kişinin e-posta adresi bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiği anlaşıldığından veri sorumlusunun, ilgili kişinin kişisel verilerini imha ederek imha işlemine ilişkin log kayıtlarının da Kurum’a iletilmesi suretiyle Kurul’a bilgi vermesi yönünde talimatlandırılmasına

karar verilmiştir.

Karar https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/7274/2021-1243 web sitesinden alınmıştır.

MARKA İŞARETLERİNİN KARIŞTIRILMASI ÖRNEKLERİ/ 2.BÖLÜM

Yazı serimizin Marka İşaretlerinin Karıştırılması Örnekleri/ 1.Bölümünde birbiri ile aynı olan markaları incelemiştik. Linki buraya bırakıyoruz, inceleyebilirsiniz. “https://www.avbusrakarademir.com/marka-isaretlerinin-karistirilmasi-ornekleri/

Serinin 2.yazısında markayı oluşturan işaretlerin benzerliği incelenecektir. Benzerlik incelemesi yapılırken işaretlerin karşılaştırılmasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik değerlendirmesi, ortak ve farklılaşan unsurlar göz önüne alınarak, bu unsurların ayırt edici nitelikleri, baskın konumda olup olmadıkları ve bu unsurların işaretlerin oluşturduğu genel izlenimi değiştirip değiştirmediği, değiştiriyorsa ne derece değiştirdikleri dikkate alınarak yapılır. Aşağıda paylaşılan örneklerin tamamı emsal Yargıtay, AB Genel Mahkemesi ve kurum kararlarından alınmıştır.

  • Kelime Markalarının Karşılaştırılması

Şekil unsuru içermeyen salt kelime unsurundan oluşan markaların görsel açıdan benzerliğinin değerlendirilmesinde, özellikle kelimelerin uzunluğu ya da kısalığı, kelimeleri oluşturan harfler ve bu harflerin sırası ve dizilimi ile kelime içerisindeki yerleri dikkate alınır.

İngilizce “SHUTTER” ve “STOCK” kelimelerinden oluşan itiraza mesnet markanın “ŞATIRSTOK” ya da “ŞATISTOK” olarak okunduğu, itiraza konu markanın anlamı bulunamayan “SHEY” ve İngilizce “STOCK” ibarelerinden oluştuğu, “SHEY” kelimesinin anlamı bulunmasa da sondaki İngilizce “STOCK” kelimesi ve ibarenin İngilizcede sıklıkla kullanılan “SH” harfleri ile başlamasının etkisiyle “ŞEYSTOK” olarak okunacağı tespitleri yapılmıştır. Bu tespitler ışığında bahsi geçen markalar arasındaki görsel ve işitsel benzerliğin… yüksek olduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıdaki markaların görece uzun ibareler olduğu, bu uzun ibarelerdeki harf farklılıklarının ibareler arasındaki görsel ve işitsel yönden benzerliği ortadan kaldırmak için yeterli olmadığı, ayrıca markaların aynı/benzer malları kapsaması hususu da dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yukarıda örnekleri bulunan karşılaştırma konusu markaların birisi büyük harflerle diğeri küçük harflerle yazılmış olmasına rağmen markalar arasında yüksek düzeyde görsel benzerlik bulunduğu sonucuna varmıştır.

  • Kelime Markalarının Görsel Karşılaştırılmasında Başlangıç ve Son Kısımlarının Önemi

Kelimelerin başlangıç kısmında yer alan harflerinin aynı olması durumu, görsel açıdan işaretlerin benzerlik düzeyini artıran bir husus olarak kabul edilir.

Başvuru konusu marka ile itiraz gerekçesi markanın “b-y-t-o-*” harf dizilimini markaların başlangıç kısmında aynen içerdiği ve markaların görsel ve işitsel açıdan benzer olduğu, markaların son harflerinin farklı olması (X/L) ve başvuruda “+” şekil unsurunun bulunması gibi hususların markalar arasındaki benzerliği bertaraf etmediği, ayrıca başvuru kapsamında yer alan mallar ile itiraz gerekçesi markanın tescil kapsamında yer alan malların aynı/aynı tür mallar olduğu, belirtilen hususlar çerçevesinde yapılan genel değerlendirme neticesinde markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki markalar için Temyiz Kurulu işaretlerdeki ilk 3 harfin aynı olduğu ve tüketicilerin ilk üç harfe sonda yer alan harflere nazaran daha fazla odaklanacağını belirterek işaretleri görsel açından ortalama düzeyde benzer kabul etmiştir.

İşaretlerin başlangıç kısmının önemine binaen işaretlerin başlangıçlarının aynı olması işaretlerin benzer olarak değerlendirilmesine katkı sağlıyorken, karşılaştırma konusu kelime markalarında işaretlerin başlangıç kısımlarının farklı olması ise işaretlerin benzer olmaması/farklılaşması yönünde katkıda bulunur. Nitekim Ankara 3. FSHH Mahkemesinin E2015/23, K2016/59 sayılı kararında, inceleme konusu yukarıda görselleri bulunan kelime markalarının başlangıç kısımlarının farklı olmasının işaretlerin görsel olarak farklılaşmasına etkisinin olduğuna dikkat çekilerek, işaretler arasında görsel açıdan belirli ölçüde farklılaşma sağlandığı sonucuna varılmıştır.

  • Kelime Markalarının Uzunluğunun-Kısalığının Görsel Değerlendirmeye Etkisi

Kelime markasında harf sayısı arttıkça ilgili tüketicilerin markaları karşılaştırdıklarında markalar arasında olabilecek harf farklılıklarını ayırt edebilmesi ihtimali azalmaktadır. Diğer bir deyişle, kısa markalarda tek bir harf değişikliği işaretleri görsel olarak farklılaştırmaya yeterli iken harf sayısı arttıkça tek bir harfin farklı olması görsel farklılaştırmayı sağlamak için yeterli gelmeyeceği kabul edilir.

Markalar arasındaki tek farkın sadece üçüncü harfin farklı olması hususu da dikkate alındığında karıştırma ihtimaline yol açabilecek derecede benzer olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

Kurul’da, başvuruya konu işaretin üç harften oluşan kısa bir ibare olması, üç harften oluşan ihtilaf konusu ibarelerde bir harfin farklı olduğu (sie-sio), kısa ibareler söz konusu olduğunda ibarenin FARKLI olarak algılanma ihtimalinin arttığı ve tüketicilerin bu markaları farklı markalar olarak algılayabileceği kanaatine varılmıştır.

  • Kelime Markaları ile “Kelime + Şekil” Markalarının Karşılaştırılması

Kelime markası ile kelime ve şekilden oluşan markaların görsel açıdan karşılaştırılmasında kelime unsurlarında yer alan harflerin ve sıralarının aynılığı ya da farklılığı, şekil unsuru içeren markanın stilizasyon içerip içermemesi, şekil unsurunun baskınlığı ve ayırt ediciliği gibi faktörler dikkate alınır.

Örneğin AB Genel Mahkemesi 25.10.2012 tarih ve T-552/10 sayılı kararında, yukarıda marka örnekleri bulunan markalara ilişkin yapmış olduğu görsel işaret benzerliği değerlendirmesinde başvuruya konu işaret her ne kadar şekil içerecek şekilde tertip edilse de kelime unsurlarının seçildiğini ve bu nedenle başvuru ile önceki marka arasında ortalama düzeyde bir görsel benzerlik bulunduğu değerlendirmesinde bulunmuştur.

  • “Kelime + Şekil” Markalarının Karşılaştırılması

Kelime ve şekil unsurunu birlikte içeren markalarda görsel açıdan benzerlik değerlendirmesi kelime ve şeklin birlikte oluşturduğu genel izlenime göre yapılmalı, şekil ve kelime unsurlarının ayırt edici niteliği de göz önüne alınarak bir bütün olarak benzerlik karşılaştırmasına konu edilmelidir. Kelime ve şekil unsurlarını aynı anda içeren işaretlerin benzerliği ile ilgili inceleme, işaretlerde yer alan unsurların ayırt edici niteliğine göre yapılacaktır. Bu kapsamda, karşılaştırmaya konu işaretlerde yer alan ortak unsurlar belirlenmeli ve bu unsurların ayırt edici nitelikleri değerlendirilmelidir. Yapılan bu tespitlerin ardından markaların oluşturdukları genel izlenimle birlikte işaretler arasında görsel benzerlik değerlendirmesi yapılacaktır.

AB Genel Mahkemesi 16.01.2008 tarih ve T-112/06 sayılı kararında, yukarıda örnekleri bulunan markaların görsel açıdan karşılaştırılmasına ilişkin yapmış olduğu değerlendirmede, görsel işaret benzerliği incelemesinde belirlenmesi gereken hususun markaların birbirlerini görsel açıdan andırıp andırmadığının tespit edilmesi gerektiğini ve bu tespit yapılırken de markaların varsa şekil unsurlarının da bu incelemeye dâhil edilmesinin zorunlu olduğunu belirterek karşılaştırma konusu işaretlerin farklı şekil unsurları içermesi hususunu da göz önünde bulundurmuş ve işaretlerin görsel açıdan farklı olduğuna karar vermiştir.

Örneğin, EUIPO İtiraz Birimi tarafından alınan B2333998 sayılı kararda, yukarıda görselleri bulunan her iki ibarede yer alan ortak kelime unsuru “fullscreen” ibaresi iken ibarelerdeki baskın nitelikte olmayan şekil unsurlarının işaretleri görsel açıdan belirli oranda farklılaştırdığı,
ancak bu farklılaşmanın düzeyinin üst düzeyde olmaması nedeniyle, incelenen işaretlerin yüksek düzeyde görsel benzerlik oluşturduğu tespit edilmiştir.

  • Karşılaştırılan Markalardan Birinin Latin Alfabesi Dışında Bir Dilde Yazılmış Kelime İçermesi Durumunda Markaların Karşılaştırılması

Genel kural olarak, latin alfabesi dışında yazılmış kelime unsurları ile latin alfabesi kullanılarak yazılmış markalar arasında görsel işaret benzerliği bulunmayacaktır zira ilgili alfabelerde aynı seslere karşılık gelen harflerin görsel karşılıkları farklı olacaktır.

Örneğin YİDK 2017-M-4170 sayılı kararında, yukarıda örnekleri görülen markalar hakkında vermiş olduğu kararında Çince bir kelime olan ve“dı dı” şeklinde telaffuz edilen başvuruya konu işaret ile itiraza gerekçe “didi” markası arasında görsel bir benzerlik bulunmadığı yönünde değerlendirmede bulunmuştur.

Öte yandan, yabancı alfabenin karşılık geldiği harflerde zaman zaman örtüşme olması durumunda görsel benzerlik de söz konusu olabilecektir.

  • Stilize Markaların Karşılaştırılması

Teorik olarak karıştırılma ihtimalinde görsel benzerlik araştırması yapılırken kelime veya harf gruplarının stilize yazılmış, özel biçim verilmiş veya özgün bir nitelikte olması benzerlik durumunu ortadan kaldırmaz ancak görsel benzerliğin derecesini etkileyebilir.

Karşılaştırma konusu markaların “BB” ve“Travel” kelime unsurları ortak olarak içermelerine rağmen başvuru konusu işaretin font ve ebat itibarıyla tertip tarzı göz önüne alındığında işaretler arasında ortalama düzeyde görsel benzerlik bulunduğu değerlendirilmiştir.


EUIPO Temyiz Kurulu’nun başvuruya konu işaretin “Fl” harf grubuyla siyah kalp figüründen oluştuğu, kalp figürünün “y” harfinden yeterince farklılaştığı, kalp figürünün ilgili tüketiciler tarafından anında ve doğrudan “y” harfi olarak algılanmayacağı gerekçeleriyle yukarıda örnekleri bulunan
markaların görsel olarak benzer olmadığı yönündeki kararını haklı bularak onamıştır.

  • Tek Harften Oluşan İşaretlerin Karşılaştırılması

Tek harften oluşan işaretlerin karşılaştırılmasında, işaretler şayet aynı harf ise bu harfler işitsel ve kavramsal açıdan aynı olduklarından, görsel benzerlik değerlendirmesi karıştırılma ihtimali sonucuna doğrudan etki eder nitelikte olacaktır.

EUIPO Temyiz Kurulu R49/2018-1 sayılı kararında, yukarıda marka örnekleri bulunan işaretlerin her ikisinin de etrafında çelenk figürünün bulunması ve aynı harf olması yanında yazımlarındaki benzerlik hususlarını da göz önüne alarak işaretlerin görsel açıdan ortalama
düzeyde benzer olduklarına karar vermiştir.

TPMK Marka İnceleme Kılavuzundan yararlanılmıştır.

MARKA İŞARETLERİNİN KARIŞTIRILMASI ÖRNEKLERİ/ 1.BÖLÜM

Öncelikle marka seçimi için benzerlik araştırmasını “https://online.turkpatent.gov.tr/trademark-search/pub/trademark_search” linkini tıklayarak ve başvuru yapacağınız marka sınıflarını seçerek yapabilirsiniz. Benzerlik araştırmasını yaptığınızı ve markanız ile benzer başka markaların da olduğu sonucuna ulaştığınızı varsayalım. Bu durumda siz başvuru yaptığınızda bu markalardan sizin markanıza itirazlar gelme ihtimali bulunmaktadır. İşte bu yazımız ile bu durumda başvuru yapmak mantıklı mı, markanız yeterince farklı mı sorularının cevaplarını örneklerle vermeye çalışacağız. Elbette ki her somut olay farklı değerlendirilir ancak yol gösterici olması açısından faydalı olacağı kanaatindeyiz.

İşaretlerin aynılığının, benzerliğinin veya farklılığının tespiti konusunda farklı değerlendirmeler ve ölçütler yer almaktadır. Biz bu yazımızda sadece işaretlerin aynılığını inceleyeceğiz. Benzerlik ve farklılık devam yazılarımızda açıklanacaktır.

1.İşaretlerin Aynılığı

1.1.Markaları oluşturan tüm unsurlar aynı iken, bunların boyutlarının farklı olması veya kelime markalarında yazı karakterinin, renginin farklı olması, markaların aynı olarak kabul edilmesi durumunu değiştirmez.

Bu kapsamda, yukarıda görülen işaretler Ankara 3. FSHH Mahkemesinin 05.08.2014 tarih ve E2014/355, K2015/268 sayılı kararıyla aynı olarak değerlendirilmiştir.

Benzer şekilde, Ankara 3. FSHH Mahkemesi 10.04.2014 tarih ve E2013/296, K2014/63 sayılı kararında yukarıda solda görülen işareti sağdaki iki işaretle, işaretlerin yazım tarzı ve renk tonları farklı olsa da aynı olarak değerlendirmiştir.

1.2.Markaların kelime unsurları aynı, markaların en az birisinde yer alan şekil unsuru farklı ise markalar aynı olarak değerlendirilemez.

Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E2015/468, K2015/12081 sayılı kararında, yukarıda görülen markaları şekil unsurunu da göz önünde bulundurarak aynı olarak değerlendirmemiştir.

Benzer şekilde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E2015/5821, K2015/13282 sayılı bir diğer kararında, içerdiği şekil unsurundan dolayı yukarıda solda yer alan işaret ile sağda yer alan işareti aynı olarak değerlendirmemiştir.

1.3. Markaların kelime ve/veya şekil unsurları aynı olmasına rağmen, markaların en az birisinde sektör ya da ürün adı gibi ayırt edici nitelikte olmayan veya düşük ayırt ediciliği olan yardımcı unsurlar var ise markalar aynı olarak değerlendirilemez.

Örneğin, yukarıda yer alan işaretler “Yüksel” ortak kelime unsurunu içermelerine rağmen ayırt edici nitelikte olmayan farklı kelime unsurları içermeleri nedeniyle markalar aynı olarak değerlendirilmez.

1.4.Markaların tüm unsurları aynı iken, bu unsurların baskın ve ayırt edici unsurlarını değiştirecek şekilde markalardaki yerlerinin, konumlandırılmasının veya boyutlarının farklılaştırılması halinde, markalar aynı olarak değerlendirilemez.

İşaretlerin aynı olması durumu tek başına karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması için yeterli değildir, ancak ilgili tüketici nezdinde karıştırmanın ortaya çıkması ihtimalini arttıran bir husus olduğu kabul edilir. Diğer bir ifade ile işaretleri aynı olsa dahi karşılaştırılan markaların kapsadıkları mallar/hizmetler farklı ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı kabul edilir.

Son olarak, çifte aynılık (karşılaştırma konusu işaretlerin ve mal/hizmetlerin aynı olması durumu) halinde karıştırılmanın mutlak olduğu kabul edilir. Diğer bir ifadeyle, karıştırılma ihtimalinin incelenmesine ilişkin diğer faktörlerin değerlendirilmesine gerek olmaksızın karıştırılma ihtimalinin varlığı kabul edilir ve markanız reddedilir.


TPMK Marka İnceleme Kılavuzundan yararlanılmıştır.

MARKA SEÇERKEN NELERE DİKKAT ETMELİYİZ?

1.Tescil edilecek işaretin seçimi: Markanın piyasada kullanılmaya başlamasıyla birlikte marka, yalnızca marka sahibinin ürünlerini diğer benzer ürünlerden ayrılması işlevini görmez; aynı zamanda marka sahibinin ürünlerinin tanıtımını da sağlar. Markanın bu tanıtım işlevinden dolayı doğru seçilmesi büyük önem arz etmektedir. Marka seçiminde mutlaka pazarlamada tavsiye edilen ilkeler(fonetik uyumunun olması, kolay telaffuz edilme, akılda kalıcılık vs.) göz önünde tutulmalıdır ancak daha da önemlisi markanın hukuki boyutu da göz ardı edilmemelidir. Zira marka seçiminde gerekli özenin gösterilmemesi durumunda, kullanılmaya başlanan işaret için hak elde edilemeyeceği gibi üçüncü kişilerin haklarını ihlal ederek tazminat istemleriyle de karşı karşıya kalınabilmektedir.

Örneğin büyük yatırımlar yaparak oluşturduğunuz marka ilgili piyasada herkesin kullanımına açık olarak kalması gereken tanımlayıcı bir işaret olabilir, bu durumda tescil elde edilemeyecek, o zamana kadar yapılan marka yatırımları boşa gidecektir. İyi araştırılmadan piyasaya sürülen bir marka önceki bir marka sahibinin haklarını ihlal eder nitelikte ise örneğin önceki marka ile karıştırılabilir nitelikte bir marka ise marka kullanımından dolayı bir takım cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalınabilir.

Bu nedenle marka seçimi yapılırken öncelikli olarak seçilecek markanın aynısının veya karıştırılma ihtimaline yol açacak kadar benzerinin üçüncü kişiler tarafından tescil ettirilmemiş olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Bu araştırmanın yapılmış olması başvuru sahibine hem maddi hem de zaman anlamında önemli kazançlar sağlayacaktır. Özet olarak, tescil edilecek işaret seçilirken gerek pazarlama gerekse de marka hukuku boyutu birlikte değerlendirilerek çok yönlü bir çalışma yapılması önem arz etmektedir.

   Markanın koruma kapsamına ilişkin olarak öncelikli olarak bilinmesi gereken husus; markanın ayırt ediciliğidir. Yani daha önce tescili alınmamış bir marka için başvuru yaptınız diyelim. Başvurunuzun da tescil belgesini aldınız. Ancak markanız ayırt edici gücü düşük bir marka ise etkin bir korumadan yararlanamazsınız. Ayırt edici niteliği yüksek markalar daha fazla korumadan yararlanırken, zayıf markaların koruma kapsamı daha sınırlıdır.

Bu nedenle, marka seçiminde ayırt edici niteliği düşük olmayan markaların tercih edilmesi başvuru sahibinin lehine olacaktır. Bu kapsamda, takip eden kısımda ayırt edici nitelik açısından marka türleri açıklanarak, ilgililerin marka seçiminde nasıl ayırt edici niteliği yüksek markaları tercih edebilecekleri konusunda yol gösterilmeye çalışılacaktır.

a. Güçlü markalar

   Güçlü olarak adlandırılabilecek markalar genellikle aşağıdaki kavramlar çerçevesinde tanımlanır:

 Hayal ürünü markalar: Bu tür markalar anlamı olmayan, tamamıyla hayal ürünü kelimelerden oluşmaktadır. Hayal ürünü markaların piyasada başlangıçta yer edinmesi zor olmakla birlikte, tescil açısından genellikle bir problemle karşılaşılmamaktadır. Bu tür markalar, üzerinde marka olarak kullanılacakları mallara ilişkin hiçbir tanımlayıcılık içermemektedir. Ayrıca bu markalar koruma açısından kendilerine yakın markalara karşı daha üstün bir koruma elde etmektedir. Çünkü tamamen hayal ürünü olan markaya yönelik yaklaşma çabaları genellikle kötüniyetli kabul edilmektedir. Hayal ürünü markalara verilebilecek en iyi örnek “KODAK”. “TAMEK”, “FRUKO” gibi markalardır.

Rastlantısal Markalar : Rastlantısal markalar, anlamı olan fakat üzerinde kullanıldıkları mal veya hizmete ilişkin herhangi bir tanımlayıcılık içermeyen markalardır. Örneğin giysiler için ELMA, LOFT veya bilgisayarlar için APPLE markaları rastlantısal markalardır.

b. Zayıf Markalar

Zayıf marka, koruma derecesi düşük veya olmayan markalardır:

-Tanımlayıcı Markalar: Bu tür markalar, üzerinde kullanılacakları mal veya hizmetler için kalite, karakteristik özellik bildiren ve bu nedenle koruma özelliği oldukça zayıf olan markalardır. Örneğin; “Hesaplı”, “Temizler” (temizlik malzemeleri için) gibi markalar tanımlayıcı markalar kapsamına girmektedir. Tanımlayıcı markalar tescil edilebilme yeteneği taşımamaktadır.

-Yaygın Ad Haline Gelmiş Markalar: Kullanıldığı mal veya hizmetle zamanla bütünleşen ve toplum tarafından o ürünün ismi olarak tanınan markalar jenerik markalar olarak adlandırılmaktadır. Bu tür markalar ayırt edici işlevlerini büyük ölçüde yitirmişlerdir. Amerika Patent ve Marka ofisinin yürüyen merdiven markası olan “Escalator” markasının yaygın kullanım sonucu jenerik haline geldiğine karar vermesi bu durum için iyi bir örnek teşkil etmektedir.

-Anımsatıcı Markalar: Anımsatıcı markalar malın veya hizmetin kalitesine, niteliğine ve benzeri özelliklerine ilişkin anımsatma içerir ancak doğrudan tanımlayıcı olarak değerlendirilmez. Örnek olarak kozmetik kategorisinde “Afrodit” (Yunan mitolojisinde güzellik tanrıçası) verilebilir.

-Kişi İsimleri: Günlük yaşamda çok sık kullanılan isim ve soyadları, koruma derecesi nispeten daha düşük olan ibareler arasında yer alır. ŞEN, ÖZTÜRK, MEHMET gibi markalar günlük yaşamda sık kullanılan isimler arasında bulunduklarından ayırt edici gücü nispeten daha düşük olan markalara örnek olarak verilebilir.

-Alelade Markalar: Ayırt edici gücü çok düşük olan ve sadece düz karakterlerde bir-iki harften veya bir-iki basamaklı sayılardan yahut çok basit şekillerden oluşan markalar olarak tanımlanabilir. Bu türdeki markalar, farklılaşan ofis uygulamalarına göre tescil edilebilir ya da edilemez nitelikte bulunabilirler, açık olan nokta bu türden markaların ayırt edici gücünün ve koruma derecesinin düşüklüğüdür. Örneğin standart karakterlerde yazılmış BK, 25, KT gibi hiçbir özelliği olmayan alelade markalar.

Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, marka seçimi ya da oluşturulması aşamasında olan başvuru sahiplerinin, tanımlayıcı nitelikte olan veya ima içeren veya günlük kullanımı yaygın kişi adlarını marka olarak seçmekten imtina ederek güçlü markalar oluşturmaları, kendi lehlerine olan bir durum oluşturacaktır.

**Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları, 3 Marka, Prof.Dr.Habip Asan, Önder Erol, Erman Vatansever kitabından alıntılar yapılmıştır

MARKA NEDEN TESCİL YOLUYLA KORUNMALIDIR?

İlk etapta akıllara hali hazırda piyasada kullanılan veya yakın gelecekte kullanılması planlanan markaların hepsi tescilli midir veya tescilli olması gerekli midir sorusu gelebilir. Bu sorunun cevabı olumsuzdur, kullanılan veya kullanılması planlanan markaların tescil edilme zorunluluğu bulunmaz, ancak tescil edilmesi durumunda marka sahibine önemli yararlar sağlarlar. Bu nedenledir ki, Türkiye’de her yıl yüksek sayıda marka tescil başvurusu yapılmaktadır.

Marka tescilinin sağlamış olduğu ilk fayda, tescilli bir markanın sicilde görünen sahibinin gerçek hak sahibi olduğuna ilişkin karine teşkil etmesidir. Tescilli marka sahibinin markanın kendisine ait olduğunu kanıtlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Aksi yönde yapılan iddialara yönelik ispat yükümlülüğü vardır. Tescilsiz kullanımda, markanın başka biri adına tescil edilmesi durumunda ortaya çıkabilecek, markanın kullanılması yoluyla elde edilen pazar payı ve müşteri çevresinin kaybedilmesi riski de, markanın tescil edilmesi suretiyle bertaraf edilebilmektedir.

Tescilli markanın, Türkiye’de hiçbir işleme gerek kalmaksızın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların aynı ve aynı tür mallar/hizmetler için üçüncü kişiler tarafından tescil alınmasına engel olması bir diğer önemli fayda olarak değerlendirilmektedir.

Kurum, daha önce tescil edilmiş bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan sonraki tarihli başvuruları madde 5/1 bendi gereğince reddetmektedir. Ayrıca , marka tescili sahibine itiraz üzerine kendi markasına benzer markaları, tescil edilen mallar/hizmetler ile benzer nitelikteki mallar/hizmetler için tescil edilmesini engelleme hakkını sağlamaktadır. Buna göre, önceki tescil sahibi kendi markasına benzer olması nedeniyle karıştırılabilecek markaların tesciline engel olabilmektedir.

Marka koruması, tescil sahibine haksız rekabete kıyasla(tescilsiz markalar Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümlerine göre korunurlar- TTK madde 56vd.) çok daha etkili koruma sağlar. Marka sahibinin, tescilli markasının tescil kapsamındaki mal ve hizmetler için izni dışındaki her türlü kullanımını engelleme hakkı vardır. Bunu sağlamak adına SMK’da para cezası ve hapis cezası da dahil bir dizi etkili yaptırım öngörülmüştür. Bu sayede, rakip firmaların aynı veya benzer ürün/hizmetler için aynı veya benzer markayı kullanmaları halinde markaya yapılan yatırımların zarar görmesi engellenir. Son olarak tescilli marka, devir, lisans gibi işlemlere konu edilerek sahibine ek gelirler sağlayabilir.

**Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları, 3 Marka, Prof.Dr.Habip Asan, Önder Erol, Erman Vatansever kitabından alıntılar yapılmıştır