BOŞANMA DAVASINDA KUSUR KABUL EDİLMEYEN DAVRANIŞLAR

Genel sebeple açılan boşanma davasında boşanmaya karar verilebilmesi için, diğer tarafın az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Peki kusur kabul edilen veya edilmeyen davranışlar nelerdir?

  • İradi Olmayan Davranışlar Kusur Kabul Edilemezler

Boşanma veya ayrılık davasında tarafların iradi olmayan davranışları kusur kabul edilemez.

  1. “Toplanma delillerden; davacı- davalı erkeğin akıl hastası olduğu ve 04.05.2009 tarihli kararla kısıtlandığı (TMK m. 405) anlaşılmaktadır. Davalı – karşı davacının akıl hastası olması sebebiyle hareketleri iradi olmadığından boşanma davasında kendisine kusur yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır.” Y2HD, 12.02.2018, E. 2017/4323, K. 2018/1717
  2. “Davacı kadın, TMK 166//1. Maddesinde yer alan evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda kadının açmış olduğu boşanma davası erkeğin akıl hastası olduğu, bu itibarla hareketlerinin iradi olmadığı, davalı erkeğe kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Davalı erkeğin 03.07.2013 tarihinde kısıtlandığı, anne ve babasının velayeti altına alındığı spastik tetra parazit hastası olduğu anlaşılmıştır. Davalı erkeğin akıl hastası olmadığı, fiziksel özürlü olduğu, hareketlerinin iradi olduğu anlaşılmaktadır. O halde tarafların gösterdikleri delillerin toplanarak gerçekleşecek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” Y2HD, 13.02.2018, E. 2016/21670, K. 2018/1918
  3. “Dava ve taraf ehliyeti kamu düzenine ilişkin olup, hakim tarafından kendiliğinden gözetilir. Yargılamada her iki tarafın beyanı ve aldırılan rapora göre davalı- karşı davacı kadının bipolar duygulanım bozukluğu, şizofreni, şizoaffektif bozukluk organik olmayan psikotik bozukluk tanıları ile takibinin yapıldığı, hastalığının remisyonda olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalı – karşı davacı kadın hakkında rapor aldırılmış ise de; kadının vesayet altına alınmasının gerekip gerekmediği araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş Türk Medeni Kanununun 405. ve Hukuk usulü Mahkemeleri Kanununun 42. Maddesi uyarınca davalı-karşı davacı kadının vesayet altına alınmasının gerekip gerekmediğinin araştırılması ve bu hususun ön sorun sayılarak sonucuna kadar yargılamanın bekletilmesinden ibarettir. Bu yön göz önünde tutulmadan, yargılamaya devam olunarak işin esası hakkında karar verilmesi usul ve kanuna aykırı bulunmuştur.” Y2HD, 01.03.2016, E. 2015/ 13670, K. 2016/3844
  • Dayanak Davayı Açan Eş Kusurlu Kabul Edilir

Eylemli ayrılık sebebiyle açılan boşanma davasına dayanak olan ve reddedilen boşanma davasını açarak boşanma sebebi yaratan eş münhasıran bu sebeple kusurlu kabul edilir.

“Mahkemece yapılan yargılama sonucunda tarafların Türk Medeni Kanununun 166/son maddesi uyarınca boşanmalarına, kadın lehine manevi tazminata hükmedilmiştir. Davacı- karşı davalı erkeğin açtığı dayanak davada, davanın kanıtlanamaması nedeniyle reddine karar verilmiş, kararda davacı-karşı davalı erkeğe kusur yüklenilmemiştir. Bu davadan sonra taraflar bir araya gelmemişler, taraflar arasında kusur olarak kabul edilebilecek yeni bir olay da yaşanmamıştır. Bu durumda; davacı- karşı davalı erkeğin boşanmaya sebep olan olaylardaki kusuru, ret ile sonuçlanan ilk davayı açıp birlikte yaşamaktan kaçınması ve boşanma sebebi yaratması olduğunun kabulü gerekir.” Y2HD, 26.02.2018, E. 2018/531, K. 2018/2542

“Fiili ayrılığa esas ilk boşanma davası; taraflardan davacı erkek tarafından; Türk Medeni Kanununun 166/1-2.maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayalı olarak açılmış ve dava, davalı kadının boşanmayı gerektirebilecek nitelikte bir kusurunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların boşanmaya sebep olacak başkaca bir kusurlu davranışları ispatlanamamış ise de; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasını gerektiren olaylarda, ilk davayı açarak boşanma sebebi yaratan davacı erkek tamamen kusurlu olup, boşanma sonucu davalı kadın, en azından davacı eşinin maddi desteğini yetireceğinden, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları hakkaniyet ilkesi  (TMK m.4, TBK m. 50 ve 52 ) dikkate alınarak, davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat (TMK m. 174/1) takdirde gerekirken, tarafların kusur durumlarının gözetildiği gerekçesi   ile kadının maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.” Y2HD, 11.12.2017, E. 2016/8551, K. 2017/14268

  • Elde Olmayan Sebeplerle Gerçekleşen Vakıalar Kusur Olarak Yüklenemez

Elde olmayan sebeplerle gerçekleşen vakıalar kusur olarak boşanma davasında kusur belirlemesinde dikkate alınamaz.

 “Mahkemece kadına kusur olarak yüklenen eve geç gelme eyleminin de davalı erkeğin cevap dilekçesinde de belirttiği ve diğer delillerden de anlaşıldığı üzere, kadının yoğun olarak çalışmasından kaynaklandığı, kadının elinde olmayan bu durumun kadına kusur olarak isnat edilemeyeceği” Y2HD, 13.02.2018, E. 2018/275, K. 2018/1865

  • Bilgisi Dahilinde Gerçekleşmeyen Vakıalar Kusur Olarak Yüklenemez

   Eşlerden birinin bilgisi dahilinde gerçekleşmeyen vakıalar eşlere kusur olarak yüklenmez.

“Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece davalı- karşı davacı kadına kusur olarak yüklenen kadının babasının davacı – karşı davalı erkeğe, erkeğin ailesi ve akrabalarına yönelik hareket eylemi kadına kusur olarak affedilmiş ise de eylemlerin kadının bilgisi dışında gerçekleştiği, kadının bu eylemlere onay verdiğinin kanıtlanamadığı, açıklanan sebeple bu eylemlerin kadına kusur olarak yüklenemeyeceği, toplanan delillerden erkeğe yüklenen eylemlerin güven sarsıcı davranış niteliğinde olduğu, erkeğin fiili ayrılık döneminde olarak çocuklarla ilgilenmediği ve boşanmaya sebep olan olaylarda davacı – karşı davalı erkeğin tam kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre davacı karşı davalı erkeğin tüm, davalı- karşı davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yetersizdir.” Y2HD, 02.03.2017, E. 2015/22843, K. 2017/2195

  • Evlenmeden Önceki Davranışlar Kusur Edilemez

Eşlerden birinin evlenmeden önce gerçekleşen davranışları boşanma davasında eşler kusur olarak yüklenemez.

  • Fevren Söylenen Sözler Kusur Kabul Edilemez

Eşlerden birinin fevren söylediği sözler kusur olarak yüklenemez.

“Eşinin rızasını almadan annesini devamlı oturmak kaydıyla eve getirmek isteyen ve eşini dövüp 5 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralayan, ev eşyalarını parçalayan davacı eşe karşı daha güçsüz olan davalı kadının söylemiş olduğu sözler fevren söylenmiş olup, bu sözler nedeniyle eşit kusurlu kabul edilmesi mümkün değildir.” YHGK, 11.07.2007, E.2007/2-494 K. 2007/552

  • Fiziksel Şiddette Beyan ve İz Karine Olarak Kusura Esas Alınır

Yargıtay uygulamasına göre üzerinde fiziksel şiddete uğradığına ilişkin bariz izler barındıran kadının, üzerinde bu izleri gördüklerini ve şiddeti eşinin yaptığını söylediğini duyduklarını beyan eden tanık anlatımları varsa kural olarak kadının, eşinin fiziki şiddetine maruz kaldığı kabul edilmektedir. Ne var ki erkek eş, kadın eşin iddiasının gerçek dışı olduğunu ispat ederse kendisine kusur yüklenemez.

“Dosyada davacının yakını olan tanıkların olmamışı olmuş gibi ifade ettiklerini kabule yeterli delil ve olgu yoktur. Dinlenen davacı tanıkları, davacıyı son olarak ailesinin yanına geldiğinde boğazında sıyrık ve kızarıklık gördüklerini, davacının “kocam yaptı” dediğini ifade etmişlerdir. Bu beyanlar, davacını, eşinin fiziki şiddetine maruz kaldığını göstermektedir. Davalı, bu delili çürüten bir kanıt göstermemiştir. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı dava açmakta haklıdır.” Y2HD, 03.04.2012, E. 2013/23871 K. 2014/7854

  • Tepki Niteliğindeki Davranışlar Kusur Kabul Edilemez

Eşlerden birinin tepki niteliğindeki davranışları boşanma davasında eşlere kusur olarak yüklenemez.

“kadının eşine beddua etmesinin tepkisel nitelikte olup kadına kusur olarak yüklenemeyeceğinin anlaşılmasına göre, yerinde bulunamayan temyiz itirazlarının reddiye usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına.” Y2HD, 21.03.2018, E. 2016/14680, K.2018/3698

Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 11.Baskı/2022 kitabından yararlanılmıştır.

KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇ İŞLEME SEBEBİYLE BOŞANMA (TMK.m.163)

TMK m. 163 hükmüne göre ;

“Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir .”

Hangi suçlar bu kapsamda değerlendirilir aşağıda kısaca paylaştık.

1-ULUSLARARASI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

a. Soykırım

Bir planın icrası suretiyle, milli,etnik,ırki, veya dini bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla , bu grupların üyelerine karşı işlenen bazı fiiller [1] soykırım suçunu oluşturur . Eşlerden biri adi bir zihniyet ,alçak bir seciye ,ahlaki bir redaet ürünü olan soykırım suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir .

b.İnsanlığa Karşı Suç

Belirli fiillerin [2] , siyasal, felsefi ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur. Eşlerden biri sefil bir zihniyet ürünü olan soykırım suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

c. Göçmen Kaçakçılığı

Eşlerden biri doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan bir yabancıyı ülkeye sokarak veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak, Türk vatandaşı veya ülkede kalmasına imkân sağlayarak, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayarak göçmen kaçakçılığı suçunu işlerse diğer eş küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

d. İnsan Ticareti

Eşlerden biri, zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tabi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulayarak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokarak, ülke dışına çıkararak, tedarik ederek ya da barındırarak insan ticareti suçunu işlerse diğer eş sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü suç sebebiyle boşanma isteminde bulunabilir.

2-KİŞİLERE KARŞI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

a. Hayata Karşı Suçlar

Eşlerden biri hayata karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir

Eşlerden biri kasten adam öldürme suçunu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde buluna bilir.

“Türk Medeni Kanununun 163. Maddesine göre “eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir. ”Davacı kadın, kocasının adam öldürme suçu nedeniyle mahkûm olduğunu, 25 yıl hapis cezası aldığını, bu sebeple Türk Medeni Kanununun 163. Maddesi uyarınca boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Toplanan delillerden; davalı kocanın , 17.02.2007 tarihinde kasten adam öldürdüğü , 27.02.2007 tarihinde tutuklandığı , tutuklu şekide yargılanarak Giresun Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/252 esas, 2008/142 sayılı kararı ile 25 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırıldığı ,eşlerin ,suç işlendiği tarihten itibaren de ayrı yaşamaya başladıkları ve evlilik birliğinin bir daha kurulmadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 163. Maddesi uyarınca kocanın adam öldürmesinin, davacı kadını küçük düşürücü  bir suç olduğu, 25 yıl hapis cezasına mahkum edilip, cezasının da infazına başlandığı, bu haliyle işlenen suçun davacı kadın yönünden birlikte yaşamayı çekilmez hale getirdiği sabit olup, davanın kabulüne karar verilecek yerde, yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır[3]

“Davalının 05.07.2009 tarihinde işlediği kasten adam öldürmek suçundan Aydın 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.01.2010 tarihli 170-5 sayılı kararı ile on beş sene hapis cezasına mahkum olduğu dosyaya alınan ceza mahkemesi kararından anlaşılmaktadır. Maddi vakıanın davalının ikrarı ve diğer delillere sabit olması karşısında ceza mahkemesi kararının kesinleşmemiş olması sonuca etkili görülmemiştir. Kasten adam öldürmek eylemi küçük düşürücü nitelikte olup, bu niteliğe gereği birlikte yaşamayı davacı eş bakımından çekilmez kılar ve bu suçu işleyen biriyle birlikte yaşaması davacıdan beklenemez. Türk Medeni Kanununun 163 . maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Boşanmaya karar verilecek yerde istediğin reddi doğru bulunmamıştır. [4]

“ Dava Türk Medeni Kanununun 163. maddesine dayalı suç işleme  nedeniyle boşanmaya ilişkin olarak açılmıştır. Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/275 esas 2011/26 karar sayılı ilamının incelenmesinden davalı kadının kasten adam öldürmek ,adam öldürmeye teşebbüs etmek ve ruhsatsız silah taşımak suçlarından mahkum olduğu , kesinleşen mahkumiyet kararı ile ve davalı eşe toplam 35 yıl 10 ay hapis cezasının verildiği anlaşılmıştır. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden işlenen suçların niteliği ve cezanın miktarı da nazara alınarak davacı kocanın davalı kadınla birlikte yaşamasının davacıdan beklenmeyecek hale geldiği sabit olduğu halde boşanmaya karar verilecek yerde (TMK.163) yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.[5]

Adam öldürmeye teşebbüs vakıası da küçük düşürücü suç kavramına dahil olduğundan bu eylemin eşe karşı işlenmesi halinde eşi tarafından öldürülmeye kalkışan eş TMK m.163 hükmüne göre küçük düşürücü suç sebebiyle dayalı olarak boşanma davası açabileceği gibi TMK m. 162 hükmüne göre hayata kast boşanma sebebine dayalı olarak da boşanma davası açabilir.

Kuşkusuz ki eşi tarafından öldürülmeye kalkışılan eş TMK m. 166 .f . I hükmüne güre de boşanma davası açılabilir

Eşlerden biri intihara yönlendirme suçunu işlerse hayata kast suçundan olduğu gibi Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilirler.

b. Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan insan  üzerinde  deney ile organ ve doku ticareti suçu gibi vücut dokunulmazlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre bu eylem sonucu bu kişinin ahlaki bakımdan kınanmakta olduğu bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

c. İşkence ve Eziyet

Eşlerden biri sefil bir zihniyet ürünü olan işkence ve eziyet suçu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

d. Çocuk Düşürtme ve Kısırlaştırma

Eşlerden biri çocuk düşürtme ve kısırlaştırma suçu işlerse toplumdaki anlayışa göre Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre ahlaki bakımdan kınanmakta olduğu bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

e. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar 

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, reşit olmayanla cinsel ilişki, cinsel taciz suçu gibi cinsel dokunulmazlığa karşı insanın yüzünü kızartan küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

“Davalının, on iki yaşında bir kız çocuğuna cinsel tacizde bulunduğu , suçu sabit görülerek bundan dolayı ceza aldığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece ,”davalının bu suçu bir kere işlemiş olmasının tek başına boşanmaya neden olmayacağı vicdani kanaatine varıldığı , bu durumun evliliği diğer eş bakımından çekilmez hale getirdiğinin ispatlanması gerektiği, bu yolda delil getirilmediği “gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Dava Türk Medeni Kanununun 163’üncü maddesinde yer alan küçük düşürücü suç işleme sebebine dayanılarak açılmıştır. İşlenen suçun niteliğine göre davacının dava açma karşısında onunla birlikte yaşaması kendisinden beklenemeyeceği açık ve tartışmasızdır. Boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Davanın kabulü  gerekirken, istediğin reddi doğru görülmemiştir.[6]

f. Hürriyete Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olan  şantaj, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,  inanç , düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme ,  nefret ve ayrımcılık suçu gibi hürriyete karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

h. Malvarlığına Karşı Suçlar

Eşlerden biri kişilere karşı suçlardan olana hırsızlık, yağma, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, karşılıksız yaralanma suçu gibi malvarlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

 “davalının  hırsızlık suçu işleyeceği ve bu suçtan mahkum olduğu, işlenen suçun küçük düşürücü suçlardan olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple birlikte yaşanması diğer eşten beklenemez hale gelmiştir. Davacının Türk Medeni Kanununun 163. maddesine dayalı davasının kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.[7]

Hırsızlık, dolandırıcılık , inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas TCA m. 76 f. II hükmünde yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

3- TOPLUMA KARŞI KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇLAR

  Eşlerden biri topluma karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

a. Genel Tehlike Yaratan Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan radyasyon yayma suçu gibi genel tehlike yaratan küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

b. Çevreye Karşı Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan çevrenin kasten kirletilmesi suçu gibi çevreye karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan bu küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir

c. Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar

 Eşlerden biri toplama karşı suçlardan olan zehirli madde katma, bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ve uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçu gibi kamunun sağlığına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m.163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

“Türk Medeni Kanununun 163. maddesine göre “eşlerden biri küçük düşürücü suç işler veya haysiyetsizce bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse bu eş her zaman boşanma davası açabilir.” Toplanan delillerden davalı kocanın 1984 yılından beri suç işleyip, belirli aralıklarla hapishaneye grip çıktığı, son olarak 5,7.2005 tarihinde uyuşturucu ticareti yapmak suçundan 12 yıl hapis cezasına mahkum edilip, cezanın da infazına başlandığı, bu haliyle işlenen suçun davacı kadın yönünden birlikte yaşamayı çekilmez hale getirdiği sabit olup, davanın kabulüne karar verilecek yerde, yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır .”[8]

d. Kamu Güvenine Karşı Suçlar

Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan parada sahtecilik, kıymetli damgada sahtecilik, mühürde sahtecilik, mühür bozma, resmi belgede sahtecilik, resmi belgeyi bozmak, yok etmek, veya gizlemek, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, özel belge sahtecilik, özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek, açığa imzanın kötüye kullanılması suçu gibi kamu güvenine karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

     “ Dava Türk Medeni Kanununun 163. Maddesine dayalı haysiyetsiz yaşam sürme ve suç işleme nedeniyle boşanmaya ilişkin olarak açılmıştır. Davalının Erdemli 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 14.11.2007 tarihinde kesinleşen ilamıyla resmi bölgede sahtecilik suçundan mahkum olduğu anlaşılmaktadır. Ceza dava dosyasının incelemesinde ; Davalının Ebru Usluer kimliğini kullandığı , Gürhan Usluer ve Ferdi Polat ‘la bir müddet evlilik dışı birliktelik yaşadığı , bu nedenle haysiyetsiz yaşam sürmenin koşullarının gerçekleştiği ve onunla birlikte yaşaması davacıdan beklenmeyecek hale geldiği sabit olduğu halde , yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.”[9]

Sahtecilik, TCA m.76 f .II hükmünde yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

e. Kamu Barışına Karşı Suçlar

Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma, suç işlemek amacıyla örgüt  kurma suç gibi kamu barışına karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m .163 hükmüne göre sefil bir zihniyet ürünü olan küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir .

f. Genel Ahlaka Karşı Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan hayasızca hareketler , müstehcenlik ,fuhuş kumar ,oynanması için yer ve imkan sağlama  ,  dilencilik suçu gibi genel ahlaka karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir .

g. Ekonomi , Sanayi Ticaret İlişkin Suçlar

 Eşlerden biri topluma karşı suçlardan olan ihaleye  fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma , fiyatları etkileme , kamuya gerekli şeylerin yokluğuna neden olma , ticari sır , bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması , mal veya hizmet satımından kaçınma ,tefecilik suçu gibi ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

  4- MİLLETE VE DEVLETE KARŞI SUÇLAR

Eşlerden biri millete ve devlete karşı küçük düşürücü bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre küçük düşürücü bir suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

a. Kamu  İdaresinin Güvenirliğini ve İşleyişine Karşı Suçlar

 Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan zimmet, irtikap, rüşvet, nüfus ticareti, görevi kötüye kullanma, göreve ilişkin sırrın açıklanması, kamu görevlisinin ticareti suçu gibi kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

Zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, inancı kötüye kullanma TCK m. 76 f. II hükmüne yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilmiştir.

b. Adliyeye Karşı Suçlar

  Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan iftira, suç üstlenme, suç uydurma, yalan tanıklık, yalan yere yemin suçu gibi adliyeye karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre yüz kızartıcı bu küçük düşürücü suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

c.  Devletin  Egemenlik Alametlerine ve Organlarının  Saygınlığa Karşı Suçlar

 Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan cumhurbaşkanına hakaret, devletin egemenlik alametlerine aşağılama, Türk Medeni , Türkiye Cumhuriyeti Devletini , Devletin kurum ve organlarını saygınlığına karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

d. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar 

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bomak ,düşmanla işbirliği yapmak , devlete karşı savaşa tahrik  , temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama , yabancı devlet aleyhine asker toplama , askeri tesisleri tahrip ve düşman  askeri hareketleri yararına anlaşma ,düşman devlete maddi ve mali yardım suçu gibi devletin güvenliğine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m.163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

e. Anayasal  Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı, yasama organına karşı silahlı isyan, silahlı örgüt, silah sağlama, suç için anlaşma suçu gibi anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

f. Milli Savunma Karşı Suçlar

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan askeri komutanlıkların gasb, halkı askerlikten soğutma, askerleri itaatsizliğe teşvik, yabancı hizmetine asker yazma, yazılma, savaş zamanında emirlere uymama, savaş zamanında yükümlülükler, savaşta yalan haber yayma, seferberlikle ilgili görevin ihmali, düşmandan unvan ve benzeri payeler kabulü suçu gibi milli savunmaya karşı bir suç işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

 g. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk

Eşlerden biri millete ve devlete karşı suçlardan olan devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme , siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama ,gizli kalması gereken bilgileri açıklama, uluslararası casusluk , askeri yasak bölgeler girme , devlet sırlarından yaralanma ,devlet hizmetlerinde sadakatsizlik , yasaklanan bilgilerin casusluk maksadıyla temini ,yasaklanan bilgileri açıklama , yasaklanan bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama , taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi ,devlet güvenliği ile ilgili belgeleri elinde bulundurma suçu gibi devlet sırlarına karşı bir suç ya da casusluk suçu işlerse Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre toplumdaki anlayışa göre küçük düşürücü olan bu suç sebebiyle diğer eş boşanma isteminde bulunabilir.

5-SUÇUN EVLENDİKTEN SONRA İŞLENMİŞ OLMASI GEREKİR

Küçük düşürücü bir suç işleminin 4721 sayılı  Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre boşanma sebebi olabilmesi için suçun  evlendikten sonra işlenmiş olması gerekir.[10]

 Yargıtay bir kararında [11]davalının evlenmeden önce işlemiş olduğu cürmü davacının bilerek evlendiği bu sebeple boşanma isteminin haksız olduğunu açıklamıştır. Yüz kızartıcı bir suçtan dolayı hüküm giymiş bulunan bir erkek çok namuslu tanıtılarak nişanlı kız onunla evlenmeye yönetilmişse , 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 150 b. 1 hükmüne göre [12]  evlenmenin iptali  dava edilebilir.[13] Aynı şekilde yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyilmiş bulunması gibi bir durum bilinmeksizin evlenilmiş olması halinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 149 b. 2. Hükmüne göre [14] evlenmenin iptali dava edilebilir [15]

6- DAVA HAKKININ ORTADAN KALKMASI

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası ile ilgili olarak TMK m. 163 hükmünde bir hak düşürücü süre öngörülmemiştir. Ne var ki bu husus her zaman dava açabileceği anlamına gelmemektedir.

a. Uzun Süre Sonra Dava Açılması

 Suç işleme sebebiyle boşanma davasının nisbi boşanma sebebi olduğu TMK m. 163 metninde  “bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse “ sözleriyle ifade edilmiştir. Suç işlemenin üzerinden makul ve anlaşılabilir bir sebep olmadan uzunca bir süre geçtikten sonra boşanma davası açan eşin çekilmezlik iddiası temelsiz kalacağından bu gibi durumlarda davanın reddine karar verilmesi gerekir.

b. Hoşgörü İle Karşılama

Küçük düşürücü suç işlendikten sonra eşini hoş gördüğünü açıkça gösteren hal ve hareketlerde bulunup daha sonra boşanma davası açan eşin çekilmezlik iddiası da aynı şekilde temelsiz kalacağından bu gibi durumlarda da davanı reddine karar verilmesi gerekir.

7- DAVA SONUCU

a. Davacıya Manevi Tazminat Verilebilir

  4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 174 f. II hükmüne göre ise; boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf kusurlu olan diğer taraftan [16] manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir. Küçük  düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı yararına manevi tazminat verebilir.

  b. Davacıya Manevi Tazminat Verilebilir

4721 sayılı  Türk Medeni Kanununun m. 174 f . I hükmüne göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz  veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.  Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı yararına maddi tazminat verebilir.

c. Davacıya Yoksulluk Nafakası Verilebilir

TMK. m. 175 f . I hükmüne göre boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf[17], kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.[18]

Yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davası özel boşanma sebeplerinden hangisine dayalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi, yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davasında ağır kusurlu olmadığı anlamındadır. Başka bir ifadeyle özel boşanma sebeplerinden hangisine dayalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya kara verilmesi halinde dayalı eş tam kusurlu sayılır. O halde özel boşanma sebeplerinden birine dayalı boşanma davasının davacısı diğer koşulları da gerçekleşirse istekte bulunduğu takdirde mutlaka yoksulluk nafakası alacaktır. Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında da davacı eş yoksulluğa düştüğü takdirde usulüne uygun şekilde talep edilmişse davacı eş yoksulluk nafakası isteme hakkına sahiptir.[19]

d. Davacıya Velayet Verilebilir

Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder.[20]

 Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında çocuğun üstün yararına aykırı değilse davacı eşe velayet verilebilir. Velayetin verilmesinde sadece çocuğun güvenliği gözetilecektir.[21]

e. Davalıya Tedbir Nafakası Verilebilir

Boşanma ve ayrılık davalarında, tarafların kusur durumu hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir. Kusurlu eş yararına dahi, bu tedbirlerin alınması mümkündür.[22]

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası açılınca aile mahkemesi hakimi davanın devamı süresince davalı eşin tedbir nafakası ihtiyacı varsa verebilir. Tarafların ergin olmayan çocuğu yanında olması koşuluyla talep olmasa bile çocuk yararına da uygun miktar tedbir nafakasına dava tarihinden itibaren hükmedilmelidir.

f. Davalıya Velayet Verilebilir

Velayet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda kanunun ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların tümünü ifade eder.[23]

 Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak velayet hakkından yoksun bırakılır.[24] Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar velayet hakkını kullanamaz.[25]Mahkum olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu Salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet açısından bu hükümler uygulanamaz.[26]

Velayetin verilmesinde sadece çocuğun güvenliği gözetilecektir.[27] Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davasında velayet kural olarak davalıya verilemez ise de çocuğun ancak üstün yararı varsa yukarıdaki hükümler saklı kalmak koşuluyla velayet davalıya verilebilir.

 “ Davalının babanın geçmişte işlediği bir suç nedeniyle adli sicil kaydının olması çocuğa karşı yükümlülüklerini savsaklamadığı sürece tek başına velayetin kendisine verilmemesinin sebebi olamaz Davalının velayet görevini ifa edemeyeceğine ilişkin dosyada ciddi bir olgu ve delil bulunmamaktadır. O halde velayetin babaya verilmesi yönünde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi bozmaya gerektirmiştir.[28]

Velayetin çocuğu güvenliğine uygun biçimde kullanılacağı tarafa verilmesi gereklidir.

“davalı anne, babanın şiddete eğilimli biri olduğunu, işlediği adam öldürme suçundan dolayı 16 yıl hapis hapis cezası aldığını belirterek, çocuklarının görüşüne başvurmak suretiyle uzman raporu alınmasını istemiştir. Velayet ve kişisel ilişki düzenlemesi kamu düzeni ile ilgili olup, aslolan çocuğun yüksek çıkarına bedensel ve zihinsel gelişimini sağlamaya en uygun çözüme ulaşmaktadır. Velayet kamu düzenine ilişkin olduğuna göre mahkemenin bozmaya uymuş olması taraflar lehine kazanılmış hak da doğurmaz.”[29]

Velayetin çocuğun güvenliğine uygun biçimde kullanılması bağdaşmayan boşanma sebeplerinden biri olan terzil edici bir cürüm sebebiyle boşanmaya yol açılmış ise bu eylemleri gerçekleştiren kişiye çocuğun velayeti kural olarak verilmemelidir. Çocuğun güvenliği sebebiyle istisna durumlar dışında bu niteliklere sahip davalı eşe velayetin verilmemesi tercih edilmemelidir.[30]

Kuşkusuz bu tercih kullanılırken küçük düşürücü suçun hangi koşullarda işlenmiş olduğu, küçük düşürücü suçun işlendiği çevre, tarafların bu çevre koşullarıyla belirlenmiş olan ahlaki değerleri ve değer yargıları belirleyici unsurlar olarak hakim tarafından göz önüne alınmalıdır.  Başka bir anlatımla küçük düşürücü suç işlemeye dayalı boşanma davalarında velayetin davacı yana verilmesi mutlak değildir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma kısıtlama sebebi olarak düzenleme konusu yapılmıştır.[31] Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her ergin kısıtlanır.[32] Cezayı  yerine getirmekle görevli makam, böyle bir hükümlünün cezasını çekmeye başladığını, kendisine vasi atanmak üzere hemen yetkili vesayet makamına [33] bildirmekle yükümlüdür. Kısıtlanıp kendisine vasi atanan davalıya ise velayet görevi verilemez.

“Kısıtlanıp kendisine vasi atanan davalı- karşı davacı anneye velayet görevi verilemez. Ortak çocuk Haktan’ın velayeti kendisine bırakılan davacı babanın da velayet görevini üstelenmesine yasal bir engelinin bulunmadığına göre küçük Bedirhan’ın velayetinin de babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.”[34]

Özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkumiyet sebebiyle kısıtlı bulunan kişi üzerindeki vesayet, hapis halinin sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkar.[35]

g. Davalıya Yoksulluk Nafakası Verilemez

TMK. m. 175 f. I hükmüne göre boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf [36],kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.[37]

 Yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davası özel boşanma sebeplerinden hangisine davalı olursa olsun kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi, yoksulluk nafakası isteyenin açtığı boşanma davasında ağır kusurlu olmadığı anlamındadır.

h. Davalıya Maddi Tazminat Verilemez

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. I hükmüne göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası sebebiyle boşanma davası kabul edildiği takdirde davalı eş tam kusurlu olduğundan maddi tazminat [38] isteme hakkına sahip değildir.

ı. Davalıya Manevi Tazminat Verilemez

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. II hükmüne göre ise; boşanmaya sebep olan olaylar yüzünde kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf kusurlu olan diğer taraftan [39] manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.

Küçük düşürücü suç işleme sebebiyle boşanma davası sebebiyle boşanma davası kabul edildiği takdirde davalı eş tam kusurlu olduğundan manevi tazminat [40] isteme hakkına sahip değildir.

8. SÜRE

Türk Medeni Kanununun m. 163 hükmüne göre eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşamayı diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.[41] Öğretide davacının, eşinin küçük düşürücü bir suç işlediğini bilmesine rağmen uzun yıllar dava açmadıktan sonra dava açmasının hakkın kötüye kullanılması sayılarak davanın reddedilmesi görüşü baskındır.[42] Boşanma davasının uzun süre açılmaması affa karine sayılmaktadır.[43] 

Yargıtay boşanma hakkının geç kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması olmadığı görüşündedir. Suç işleme sebebiyle boşanma (TMK. m. 163) davası her zaman açılabilir[44].Davanın geç açılması çekilmezlik unsuru açısından değerlendirmede dikkate alınacaktır.

9.BEKLETİCİ SORUN

Hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, caza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da hukuk hakimini bağlamaz.

Boşanma davalarında hüküm verilebilmesi, başka bir davaya yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.

Aile mahkemesi hakimi özellikle açılmış ceza soruşturmasının  sonucunu beklemelidir. Başka bir anlatımla caza mahkemesinin boşanma davasına konu olan eylem hakkında maddi olayın varlığını ya da yoksulluğunu tespit eden kararı hukuk hakimini bağlayacağından ceza davasının sonucu beklenerek deliller birlikte değerlendirilerek bir hüküm kurulmalıdır.

“Ceza mahkemesinin boşanma davasına konu olan eylem hakkında maddi olayı tespit eden kararı hukuk hakimi bağlar.(BK.md.53) O halde Bakırköy 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/1261 esas sayılı dava dosyasının sonucu beklenerek delillerle birlikte değerlendirilerek bir hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.[45]

Hakim davalının düşük karakterini, sefil zihniyetini gerek ceza soruşturması ile varılacak sonuç ve gerekse boşanma davası içinde topladığı kanıtlarla serbest olarak takdir edecektir. Özellikle mahkumiyet kararı ve maddi olayı tespit eden beraat kararı kendisini de bağlayacaktır.[46]

Ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı gibi maddi olayı tespit eden beraat kararı da aile mahkemesini bağlamaktadır. Bu düzenlemenin amacı çelişik hükümlerin çıkmasın önlemek , adalete güvenini sağlamak ve kesin hükmün toplum vicdanındaki haklılığının sarsılmasına engel olmaktadır..[47]

Kuşkusuz küçük düşürücü bir suç işlenildiği öğrenildiği anda boşanma davası açılabilir. Bunu engelleyen hiçbir şey yoktur. Ancak aile mahkemesi hakimi derhal boşanmaya karar vermemelidir.

“Davacının  , dava dilekçesinde bildirdiği dosyalar getirilip incelenmeden ve davalının hangi suç nedeniyle tutuklu olduğu araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması u7sul ve yasaya aykırıdır.[48]Davalının bir iftirayla karşı karşıya bulunması da olanaklıdır. O halde açılmış bulunan ceza soruşturmasının sonucu beklenmelidir [49] .


[1] Kasten öldürme , kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zara verme ,grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması ,grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması ve gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi.

[2] Kasten öldürme ,kasten yaralama, işkence , eziyet veya köleleştirme , kişi hürriyetinden yoksun kılma ,bilimsel deneylere tabi kılma ,cinsel saldırıda bulunma ,çocukların cinsel istismarı ,zorla hamile bırakma ve zorla fuhşa sevketme.

[3] Y2HD,21.04.2014,E.2013/25910,K.2014/9380

[4] Y2HD,05.06.2012,E.2011/21093.K.2012/15178

[5] Y2HD,16.05.2012,E.2011/16925,K.2012/13225.

[6] Y2HD,19.03.2015,E.2014/20560,K.2015/4947

[7] Y2HD,14.03.2013,E.2012/19722,K.2013/6974

[8] Y2HD,23.02.2010,E.2009/1300.K.2010/3299.

[9] Y2HD,09.11.2009,16450-19112

[10] ÖZTAN,s235.

[11] Y2HD,20.12.2017,E.2017/2624,K.2017/14983

[12] Eşinin  namus ve onuru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası tarafından aldatılarak evlenmeye razı olmuşsa .

[13] 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 117/ b. 1 inci maddesine göre , namus ve haysiyetle ilgili bir hile gerçekleşmiş ise 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 119 uncu maddesinde yer alan hak düşümü süresi içinde nisbi butlan davası açılabilirdi . AKINTÜRK, s.187,OĞUZMAN/DURAL,s.118.

[14] Eşinde bulunmaması onun la birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmişse .

[15] Yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyilmiş bulunması gibi bir durum bilinmeksizin evlenmiş olması halinde 743 sayılı Türk Kanununun Medenisinin 116 ıncı maddesinin ikinci bendinde yer alan eşin niteliğinde hata var sayılırdı.  Süresi içerisinde nisbi butlan davası açılabilirdi. ZEVKLİLER, s.893,SAYMEN/ELBİR, s.218. OĞUZMAN/DURAL,S.118.

[16] Madde gerekçesinde anlaşıldığı üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun m. 174 f.II hükmünde , 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin m. 143 f. II hükmünde yer alan “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır. Zira maddi ve manevi tazminat davası, boşanma kararından sonrada açılabilen bir davadır. Bu durumda boşanmış eşlere halen “eş” demek mümkün değildir. Bu nedenle, bu hali de kapsayacak şekilde maddedeki “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır.

[17] Kadın ya da erkek !

[18] Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükteki maddeden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır.Yürürlükteki madenin birinci fıkrasının iknci cümlesindeki” Ancak,erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için , kadını hali refahta bulunması gerekir.” Hükmü kadın-erken eşitliği ilkesine ters düştüğü için çıkarılmıştır . Maddenin ikinci fıkrası aynen yürürlükteki kanundan alınmıştır .

[19] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız: Ömer Uğur  GENÇCAN, Nafaka Hukuku , Yetkin Yayınevi ,(876 sayfa) , Ankara 2018. ( Kısaltma : GENÇCAN –Nafaka 2018 ) ( Kısaltma :GENÇCAN-Nafaka 2018)

[20] Aydın ZEVKLİLER .  Medeni Hukuk ,Ankara 1997, s.1057 , Feyzi Necmeddin FEYZİ-OĞLU , Aile Hukuku , İstanbul 1986, s. 503 -504 .ÖZTAN, s.374. AKINTÜRK,S.342.

[21] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız : Ömer Uğur GENÇCAN , Velayet Hukuku, 2. Baskı ,Yetkin  Yayınevi , ( 1310 sayfa ), Ankara 2020 (Kısaltma: GENÇCAN –VELAYET 2020)

[22] YHGK,30.05.2019, E . 2017/ 2-2287,K.2019/627

[23] Aydın ZEVKLİLER .Medeni Hukuk, Ankara 1997 ,s. 1057 ,Feyzi Necmeddin FEYZİ-OĞLU , Aile Hukuku, İstanbul 1986,s. 503-504. ÖZTAN ,s.374. AKINTÜRK , s.342.

[24] TCK m. 53,f.I/c

[25] TCK M. 53,f.II.

[26] TCK m.53,f. III.

[27] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız : Ömer Uğur GENÇCAN , Velayet Hukuku , 2. Baskı , Yetkin Yayınevi , (1310 sayfa ) , Ankara 2020 ( Kısaltma : GENÇCAN – VELAYET 2020)

[28] Y2HD,14.07.2008,11701-10505

[29] Y2HD,25.09.2014,E.2014/18431

[30] Emine AKYÜZ. Medeni Kanun’a Göre Müşterek Hayatın Tatili , Ayrılık ve boşanmada Çocuğun Korunması , Ankara 1983.s.34.

[31] TMK. m. 407.

[32] Bu konuda daha ayrıntılı bilgi ve içtihat için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Vasi ,Kayyım Yasal Danışman ve Vesayet Daireleri ,Yetkin Yayınevi Daireleri , Yetkin Yayınevi ,(1710 sayfa ),Ankara 2019.

[33] 4721 sayılı Türk Kanunu m. 397 f. II hükmüne göre  vesayet  makamı   .  sulh   hukuk mahkemesidir.

[34] Y2HD,03.05.2017,E.2016/K.2017/5207

[35] TMK m.471

[36] Kadın ya da erkek!

[37] Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükteki maddeden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır .  Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki “Ancak,erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hali refahta bulunması gerekir.” Hükmü kadın-erkek eşitliği ilkesine ters düştüğü için çıkarılmıştır . Maddenin   ikinci fıkrası aynen yürürlükteki Kanundan alınmıştır.

[38] TMK m. 174,f.I.

[39] Madde gerekçesinde anlaşıldığı üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 174 f. II hükmünde ,743 Türk Kanunu Medenisinin m. 143 f . II hükmünde yer alan “eş” sözcüğü yerine “taraf” sözcüğü kullanılmıştır. Zira maddi ve manevi tazminat davası , boşanma kararından sonra da açılabilen bir davadır. Bu durumda boşanmış eşlere halen “eş” demek mümkün değildir. Bu nedenle , bu hali de kapsayacak şekilde maddedeki “ eş “ sözcüğü yerine “taraf “ sözcüğü kullanılmıştır.

[40] TMK m. 174, f.II.

[41] 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 131 inci maddesine göre de terzil edici cürüm sebebiyle boşanma davası her zaman açılabilirdi.

[42] HATEMİ/SEROZAN, s.219,,ÖZTAN , s.236, KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 163, ZEVKLİLER, s.934.

[43] TEKİNAY , s. 225., FEYZİOĞLU ,s . 275 VELİDEDEOĞLU ( Aile) s.204.

[44] Y2HD,6.11.1975,6652-8464.

[45] Y2HD,19.06.2006,9056-9742.

[46] İslam Hukukunda Müslüman, Müslüman ‘ı kasten öldüremez  . Şayet öldürürse kendisi de öldürülür. Ancak  bu kişinin idamına mahkeme karar verir (ATEŞ, s. 662 ). Nisa suresi 92 inci ayet “Yanlışlık dışında bir mü’min  bir mümini öldüremez. Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin , mü’min bir köle azad etmesi vew ölenin ailesine de bir diyet vermesi gerekir “. Nisa suresi , 93 üncü ayet “Her kim bir mümin ‘i kasten öldürürse onun cezası içinde sürekli kalacağı yer cehennemdir.” Maide suıresi , 38 inci ayet :Hırsızlık eden erkek ve kadının , yaptıklarına karşılık Allahtan bir ceza olarak ellerini kesin !”. Hz. Ömer ‘in uygulamasından anlaşılacağı üzere insanların asli gereksinimleri sağlanmadıkça hırsızlığın cezası uygulanmaz.( KARAMAN, s.180) . Halife Ömer , kıtlık zamanında “ zaruret, sıkıntı ve zorluk var “ diyerek ,hırsızlıklara ceza uygulamamıştır (ÖZTÜRK (Temel Kavramlar ), s.491.

[47] Y2HD,30.6.1986,6295-6584.

[48] Y2HD,03.04.2008,6917-4697.

[49] VELİDEDEOĞLU (AİLE) , s. 204.


Ömer Uğur Gençcan Boşanma Hukuku kitabından alıntı yapılmıştır.

AKIL HASTALIĞI SEBEBİYLE BOŞANMA

TMK 165.Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hale gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.

Başka hiçbir hastalık bu maddeye göre boşanma sebebi sayılmamıştır. AIDS, kanser, cüzzam, frengi vb gibi hastalıklar boşanma sebebi olamaz.

Akıl hastalığının evlenmeden önce veya sonra gerçekleşmesi davanın açılması için önem arz etmez. Ancak evlenmeden önce evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı var ise bu durum evliliğin mutlak butlanla batıl olması anlamına gelir. Bu halde eş dilerse mutlak butlan davası veya boşanma davası açabilir.

Kusura dayanmayan bir boşanma sebebidir.

  • KOŞULLARI

1.İyileşmezlik Koşulu

TMK’ya göre yalnızca iyileşmeyen akıl hastalıkları boşanma sebebi sayılmıştır. İyileşebilir durumda olan akıl hastalıkları, kaç yıl sürmüş olursa olsun boşanma sebebi olmaz. Şizofreni ve paranoya Yargıtay’a göre iyileşmeyen akıl hastalıklarındandır. Mutlaka resmi sağlık kuruluşundan hastalığın iyileşip iyileşmeyeceği yönünde rapor alınmalıdır.

2.Çekilmezlik Koşulu

Çekilmezlik koşulu davacı tarafından her türlü delille ispat edilmelidir. Örneğin davacının veya evde çocuklar varsa çocukların can güvenliği tehdit altındaysa, gece gündüz bir saldırı korkusu varsa çekilmezlik koşulu gerçekleşmiş sayılır. Yargıtay bu konuda da Adli Tıp’ta rapor aldırılması gerektiğini düşünmektedir.

  • DAVANIN AÇILMASI

Dava akıl hastası olmayan eş tarafından açılabilir, akıl hastası olan eşin vasisi tarafından açılamaz. Akıl hastası olan eşin vasisi diğer boşanma sebeplerine dayanarak ve vesayet makamının izni ile boşanma davası açabilir.

  • DAVADA TEMSİL

Dava açıldıktan sonra davalının akıl hastası olduğunun sağlık kuruluşundan alınan rapor ile tespit edilmesi halinde, dava ve taraf ehliyetinin kamu düzeninden olduğu da gözetilerek, mahkeme resen vesayet makamına başvuruda bulunarak vasi atanmasının gerekip gerekmediği hususunda bir karar verilmesini ister. Bu hususta karar verilinceye kadar boşanma davası bekletilir. Aile mahkemesi kendisi resen vasi tayin edemez, mutlaka vesayet makamına başvurmalıdır. Vesayet makamınca vasi atanması istemi reddedilmişse, boşanma davası da reddedilir. Şayet vesayet makamınca vasi atanması talebi kabul edilmişse, vasiye tebligat yapılarak boşanma davasına devam edilir. Vesayet makamınca, boşanma davasından önce akıl hastası olan eşe davacı vasi olarak atanmışsa, bu durumda vesayet makamına başvuru yapılır ve akıl hastalığı bulunan eşe temsil kayyımı atanır.

  • SONUÇLARI

Bu dava sonucunda kusura dayalı bir dava türü olmadığından davacıya veya davalıya maddi-manevi tazminat verilmez. Şayet akıl hastası eşin malvarlığı var ise davacı lehine nafakaya hükmedilebilir, ancak herhangi bir malvarlığı yok ise nafakaya hükmedilmez. Akıl hastalığı olduğu iddia edilen eş talep etmesi halinde ve şartları uygunsa nafaka alabilir. Akıl hastalığı sebebiyle boşanmaya karar verilirse davacıya velayet verilebilir, davalıya velayet verilmez.

TERK SEBEBİYLE BOŞANMA (TMK. M.164)

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hakim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

          Evliliğin temel normu TMK m. 185 hükmü eşlerin birlikte yaşamalarını özgür alan kapsamına almayarak aksine eşlerin birlikte yaşamak zorunda olduklarına işaret etmiştir. Dolayısıyla eşlerin birlikte yaşamak zorunda olmaları eşlerden biri için aynı zamanda yükümlülük olarak gözükmektedir. Bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek ortak konutu terk eden eş aleyhine açılacak boşanma davası ile karşılaşabilir. Terk sebebine dayalı boşanma davası tanığı olmayan veya evlilik birliği içerisinde yaşanan çirkin olayların ortalığa dökülmesini istemeyenler ile terk eden eşin eve dönmeyeceğinden emin olanlar için uygun bir alternatiftir. Diğer boşanma sebeplerine göre bazı özel şartlara tabi tutulmuştur. Şimdi bunlara bakalım;

TERKE DAYALI BOŞANMA DAVASINI KİMLER AÇABİLİR?

  Terk sebebiyle boşanma davası terk edilen eş tarafından açılabilir.

     “Dava, terk sebebine dayanmaktadır.(TMK. m. 164) Olayda, davacı koca, 18.10.2002 tarihinde mahkemeye başvurarak, eşinin Osmaniye’deki tuttuğu eve gelmesi için ihtar edilmesini istemiştir. İhtar kararı davalıya 1.11.2002 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 17.02.2003 tarihinde açılmıştır. Türk Medeni Kanunun 164.maddesi gereğince, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Terk eden eşin, bu sebebe dayanarak boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Diğerini, ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Toplanan delillerden, Adana’ da ki müşterek konutu kocanın terk ettiği anlaşılmaktadır. İhtarla kanının davet edildiği konutun Türk Medeni Kanununun 186/1. Maddesi gereğince eşlerin birlikte seçtikleri bir konut olmadığına göre Türk Medeni Kanununun  164. maddesinin koşulları gerçekleşmemiştir. Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

     “Davalı kadın ihtar üzerine Ödemiş’teki müşterek konuta dönmüştür. Taraflar bir süre Ödemiş’te oturduktan sonra birlikte Denizli’ye gitmişler ve oradaki ortak konutu bilahare davacı koca terk etmiştir. Terk eden eşin dava hakkının bulunmadığı ve davanın reddinin gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.”

Yargıtay’a göre eşler arasında bir ceza davası mevcutken gönderilmiş olan ihtar sonuç doğurmaz. Aleyhine uzaklaştırma kararı verilmiş olan eşin terk ihtarı gönderme hakkı bulunmamaktadır.

Açtığı boşanma davası yahut nafaka davası ile ayrı yaşamaya hakkı olan eşe gönderilen ihtar haklı değildir.

Eşini döven kocanın bu olayların etkisi geçmeden ihtar göndermesi de yine samimi ve sonuç doğurur haklı bir ihtar olarak kabul edilmemektedir.

TERKE ZORLAYAN EŞ DAVA AÇAMAZ

Eşlerden birinin iradi ve hukuka aykırı bir şekilde ortak yaşamdan ayrılması gerçek terk olarak kabul edilirken,  diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş açısından da yapıntı terk düzenlemesi kabul edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 164 f.1 hükmüne göre diğerini;

-Ortak konutu terk etmeye zorlayan,

-Haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Aslında hiç de ortak konuttan ayrılması olmadığı halde gerçekle çeliştiğini, gerçekliğe uymadığını bile bile Kanun Koyucu terk konusunda bir yapıntı kabul ederek diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşi de terk etmiş sayılmaktadır. Oysa yapıntı terki gerçekleştiren diğer bir ifadeyle eşini terke zorlayan ya da dönüşü engelleyen eş ortak konutta fiilen oturmakta olup ortak konuttan ayrılmış değildir.

Fiziksel şiddete uğrayarak baba evine dönen kadın, isterse baba evinin bulunduğu yerde kendisine fiziksel şiddet uygulayan eşine karşı boşanma davası açabilecektir. Bu sayede kadın, kendisini döven erkek eşin bulunduğu şehre giderek boşanma davası açmak zorluğundan/çilesinden artık kurtulmuştur.

Fiziksel şiddete uğrayarak baba evine dönen karısına karşı kendisini evden bu sebeple uzaklaştıran erkek eş artık tek sebebiyle boşanma savası açamayacaktır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte;

-Ortak konutu terk etmeye zorlayan dava açamaz,

-Haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmeyi engelleyen eş dava açamaz.

-Yapıntı terke maruz bırakılan eş dava açabilir

İHTAR ŞARTI VE SÜRE

Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az 6 ay sürmüş ve kendisine yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise terk edilen eş boşanma davası açabilir.

Terk eden eşe eve dönmesi için ihtar gönderilmesi gerekir. İhtar gönderilebilmesi için ise fiili ayrılığın en az 4 ayı doldurmuş olması şarttır. Süre dolduktan sonra ihtar gönderilir ve burada da dönüş için 2 ay süre verilir. Bu şekilde kanunda belirtilen “en az 6 ay” şartı gerçekleşmiş olacaktır.

İhtarın içeriğinde konutun açık adresi, dönüş süresi, ihtara uymamanın sonuçları ve dönüş için yol giderinin karşılandığı açıkça belirtilmelidir. İhtar mahkeme veya noter aracılığıyla gönderilebilir. İhtarın usulüne uygun tebliğ edilmesi şarttır aksi halde geçersiz sayılacaktır.

Gönderilen ihtarın ortak hayatın yeniden kurulması isteğini samimi olarak içermesi gerekir. İhtar kararında anahtar yerinin gösterilmemiş olması, terk eden eşi sevmediğinin açıklanması, yol giderinin eksik yatırılmış olması vb durumlar Yargıtay tarafından samimi, sonuç doğurur bulunmamaktadır.

İhtarın gönderilmesi, ihtardan önce yaşanan olayların ihtarı gönderen eş tarafından hoş görüldüğü ve affedildiği anlamına gelir. İhtardan sonra artık, önceki olaylara dayanarak boşanma davası açılamaz.

DAVACI DAVA SONUNDA HANGİ HAKLARINI ALABİLİR?

Dava kabul edildiği takdirde;

Davacı maddi tazminat, nafaka, velayet alabilir. Ancak davacıya manevi tazminat verilmez.

Davalı ise yalnızca velayet alabilir. Maddi tazminat, manevi tazminat, nafaka verilmez.

Ömer Uğur Gençcan Boşanma Hukuku 2022 11.Baskı’dan yararlanılmıştır.

ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA

TMK.161 hükmüne göre “Eşlerden biri zina ederse,diğer eş boşanma davası açabilir.”

Evlilik birliğinin kurulması eşlere karşılık olarak bazı yükümlülükler yükler. Bunlar birliğin mutluluğunu sağlama, çocuklara özen, sadık kalma, birliğin giderlerine katılma, yardım yükümlülüğü olarak özetlenebilir.TMK m.185 eşlerin birbirine sadık kalmak mecburiyetinde olduklarına işaret etmiştir. Zina, özel bir boşanma sebebidir. Zinanın ispatı oldukça zordur. Zira Yargıtay cinsel ilişki olgusunun kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispat edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. İspatı halinde ise mağdur olan taraf, genel boşanma sebeplerine göre daha fazla hak elde ederek boşanma imkanına sahip olur. Bu yazımızda Yargıtayın zina fiili saydığı bazı eylemleri ve görüşleri paylaşacağız.

ZİNA NEDİR?

Eşlerden birinin eşi dışında karşı ya da aynı cinsten birisi ile bilerek ve isteyerek cinsel ilişkide bulunmasıdır.

ZİNA SAYILAN DAVRANIŞLAR ÖRNEKLER

1.İspat Duraksamaya Yer Vermeyecek Şekilde Gerçekleşmelidir

“Davalı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle ispatlanmış değildir. Davalı kadının bir başka erkekle telefonda konuştuğu ancak konuşma içeriğinden evlilik dışı bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle davalı kadının davranışları zina değil, güven sarsıcı davranış niteliğinde olup TMK m./1-2 gereği boşanmaya gerektiren kusurlu davranıştır..Bu nedenle zina sebebiyle açılmış boşanma davasının reddi gerekir.” (Yargıtay 2.HD 2015/19056E. 2016/11165K.)

2.Otelde Aynı Odada Kalmak Zina İçin Yeterlidir

Eşlerden biri karşı cinsten yakın akrabası olmayan bir kişiyle, zorunluluk bulunmadığı halde otelde aynı odada gecelemiş ise bu durum zina sayılan davranıştır.

“Davalı kocanın dava açılmadan önce ve davanın devamı sırasında dahi başka kadınlarla birlikte otelde aynı odada kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı kadın, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davasını ıslahla zina öncelikle zina sebebine dayandırdığına göre, bu sebebe dayanarak boşanmaya karar verilmesi..” (Yargıtay 2.HD 2010/22120E. 2012/670K.)

3.Yalnız Olarak Eve Almak Zina İçin Yeterlidir           

Eşlerden birinin hiçbir zorunluluk olmadığı halde karşı cinsi tek olarak eve alması veya aynı evde gecelemesi zina sayılan davranışlardandır.

“Kadının kocası gece vardiyasındayken saat 24:00 sıralarında ortak konutta bir başka erkekle yakalanmış olması, bu olay sonrasında alınan ifadeler de dikkate alındığında zinaya muhakkak gözüyle bakılmasını gerektiren bir ahval olup..” (Yargıtay 2.HD 2015/7518E-8189K.)

NASIL İSPAT EDİLİR?

1-Fotoğraflar

Fotoğraflar zina eylemini kanıtlayıcı nitelikte olmalıdır. Örneğin kocanın, bir başka kadınla yaşadığına dair fotoğrafların sunulması ve tanık anlatımları bu hususta yeterli olacaktır.

2-İletişim Araçları

İletişim araçları mektup, bilgisayar kaydı, telefon kaydı, ses kaydı, kamera kaydı, sosyal medya paylaşımları ancak HUKUKA UYGUN ELDE EDİLMİŞ ise delil olarak değerlendirilebilir.

3-Tanık

Zina eyleminin tam bir görgü ile ispatlanması elbette ki oldukça zordur. Bu durumda cinsel ilişkinin gerçekleştiğine muhakkak gözüyle bakılmasını sağlayacak tanık anlatımları yeterli olacaktır. Ancak bu durum kötüniyetli tarafların suistimaline de açık hale gelmektedir. Davalı ile arasında husumet bulunan tanıkların çelişkili beyanlarına veya tanıkların başkalarından aktardığı duyumlara itibar edilmez.

4-Otel Kayıtları

Zina vakıasının ispatı için otelde aynı odada kayıt olması şart değildir. Farkı odalarda kayıtlı olup, aynı odaya girişin yapıldığına dair kamera kayıtları olması ispat için yeterlidir.

5-Resmi Evraklar

Haciz tutanağında bir başka kadınla yaşadığı anlaşılıyor ise veya başka bir suça konu soruşturma evrakında zina olgusu geçiyor ise bunlar da ispat için yeterlidir.

6-İkrar

Tarafların ikrarı hakimi bağlamaz. Zina olgusunun ispatı gereklidir.

7-Yemin

Zina davalarında yemin deliline dayanılamaz. Hakim, zina iddiası hakkında taraflara yemin öneremez.

ZİNA CEZA GEREKTİREN BİR SUÇ MUDUR?

Zina, daha önceleri Türk Ceza Kanununda cezalandırma gerektiren bir fiil iken daha 1997 yılında Anayasa Mahkemesinin kararı sonrası suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle günümüzde zina suç değil, sadece bir boşanma sebebidir.

DAVA AÇMA SÜRESİ NE KADARDIR?

Dava açmaya hakkı olan eşin zina eylemini öğrendiği andan başlayarak 6 ay ve her halde zina eyleminin üzerinden 5 yıl geçmekle dava hakkı düşer.

MAĞDUR TARAFIN HAKLARI NELERDİR?

Mağdur olan taraf, maddi-manevi tazminat, nafaka, velayet isteyebileceği gibi ilave olarak zina sebebiyle boşanma davalarında bir başka hakka da sahiptir; boşanma sonrası görülecek mal paylaşımına ilişkin davada kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun şekilde azaltılması veya kaldırılmasına karar verilebilir.

Ömer Uğur Gençcan, 2022 Boşanma Hukuku kitabından yararlanılmış ve alıntı yapılmıştır.

REKLAM AMAÇLI E-POSTA GÖNDERİLMESİ HALİNDE İLGİLİ FİRMAYA KİŞİSEL VERİLERİN İHLALİ NEDENİYLE 50.000,00 TL PARA CEZASI

Kişisel Verilerin İzinsiz Kullanılması

Ülkemizde son yıllarda, verilerin kolaylıkla paylaşılabiliyor olması nedeniyle Kişisel Veri kavramı oldukça önem kazanmıştır. T.C.kimlik numarası, telefon numarası, e-posta adresi, ad soyad, adres vb bilgilerin tamamı kişisel veridir. Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.

Bu verilerin elde edilmesi, işlenmesi ve kullanılması kanunda öngörülmüş belli şartlara tabiidir. Bu şartları yerine getirmeyen firmalar hakkında ciddi rakamlarla ifade edilen para cezaları uygulanır. Aşağıda hem kişisel veri sahibi bireylerin haklarını hem de izin almaksızın reklam amaçlı e-posta gönderen bir firmaya 50.000,00 TL para cezası verilmesine ilişkin bir kararı paylaşmaktayız.

6698 Sayılı Kanun İlgili kişinin hakları

MADDE 11- (1) Herkes, veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili;

a) Kişisel veri işlenip işlenmediğini öğrenme,

b) Kişisel verileri işlenmişse buna ilişkin bilgi talep etme,

c) Kişisel verilerin işlenme amacını ve bunların amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını öğrenme,

ç) Yurt içinde veya yurt dışında kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişileri bilme,

d) Kişisel verilerin eksik veya yanlış işlenmiş olması hâlinde bunların düzeltilmesini isteme,

e) 7 nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerin silinmesini veya yok edilmesini isteme,

f) (d) ve (e) bentleri uyarınca yapılan işlemlerin, kişisel verilerin aktarıldığı üçüncü kişilere bildirilmesini isteme,

g) İşlenen verilerin münhasıran otomatik sistemler vasıtasıyla analiz edilmesi suretiyle kişinin kendisi aleyhine bir sonucun ortaya çıkmasına itiraz etme,

ğ) Kişisel verilerin kanuna aykırı olarak işlenmesi sebebiyle zarara uğraması hâlinde zararın giderilmesini talep etme,

haklarına sahiptir.

Reklam ve Pazarlama Amacıyla E-Posta Gönderilmesine İlişkin Kurul Kararı

Karar Tarihi:09/12/2021
Karar No:2021/1243
Konu Özeti:İlgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin bir insan kaynakları firması tarafından reklam ve pazarlama amaçlı e-posta gönderilmesi amacıyla işlenmesi

Kuruma intikal eden şikâyet dilekçesinde özetle; veri sorumlusu bir insan kaynakları firması tarafından ilgili kişiye ticari tanıtım amaçlı e-postalar iletildiği, ilgili kişinin veri sorumlusu ile daha önceden herhangi bir hukuki işleminin bulunmadığı dolayısıyla kişisel verilerinin nereden ve nasıl temin edildiği hakkında bir bilgiye sahip olmadığı, kişisel verilerinin bu çerçevede işlenmesi yönünde açık rızasının bulunmadığı, veri sorumlusuna bu hususta başvuruda bulunduğu ve kişisel verilerinin silinmesini talep ettiği, ancak kişisel verilerinin nereden temin edildiği ve ne amaçla işlendiği hususlarında tarafına bir bilgi verilmediği ifade edilerek, veri sorumlusu hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

Konuya ilişkin başlatılan inceleme çerçevesinde veri sorumlusundan savunması istenilmiş olup alınan cevabî yazıda özetle;

  • Veri sorumlusunun her nevi konferans, anket, tanıtım, reklam, konser organizasyonları düzenlemek ve bu işler için eleman sağlamak, bu organizasyonlar için ara teknik donanım kiralamak, bu işleri başkalarına yaptırmak, benzin istasyonu işletmesi ve çalışan temini, AVM işletmelerine çalışan temin etmek, hastane vb. sağlık kurumlarına çalışan temin etmek, inşaat vb. işletmelere çalışan temin etmek, lojistik sektörüne çalışan temin etmek, gemi işletmelerine çalışan temini hizmetleri vermek ve diğer her türlü sektörde ihtiyaç duyulan elemanları temin etmek, reklam, gösteri, kongre, konferans, ticari fuar, anket çalışmaları, pazarlama faaliyetlerine eleman tedarik etmek ve benzeri nitelikteki etkinliklerin organizasyon faaliyetlerini yürüttüğü,
  • İlgili kişiye ait e-posta adresinin veri sorumlusunca yürütülen ekonomik faaliyetler (anket ve tanıtım işleri) kapsamında edinildiği,
  • Söz konusu e-posta adresinin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunun’un (Kanun) 5’inci maddesinin (d) bendi kapsamında “İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartına dayanarak işlendiği,
  • Kişisel verilerin işlenmesinde Kanun kapsamında hareket edildiği, ilgili kişiye ilişkin hiçbir bilgi ve belge paylaşımının yapılmadığı

ifade edilmiştir.

Konuya ilişkin yürütülen inceleme neticesinde Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 09/12/2021 tarih ve 2021/1243 sayılı kararı ile;

  • Kanun’un “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5’inci maddesinde;

(1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: 
a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi.
b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması.
c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması.
ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.
d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması.
e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.
f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.
” 
hükmüne yer verildiği,

  • Veri sorumlusu tarafından ilgili kişiye ait e-posta adres bilgisinin ekonomik faaliyetleri çerçevesinde anket ve tanıtım işleri kapsamında edinildiği ve Kanun’un 5’inci maddesinin (d) bendi çerçevesinde “ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartı kapsamında işlendiğinin ifade edildiği, ancak ilgili kişinin hangi yöntemle ve hangi platformda veya mecrada e-posta adres bilgisini alenileştirme iradesinde bulunduğuna ilişkin veri sorumlusu tarafından herhangi bir açıklamaya, anket ve tanıtım işleri çerçevesinden nasıl elde edildiğine ilişkin olarak kanıtlayıcı nitelikte herhangi bir belgeye yazı ekinde yer verilmediği,
  • Bu anlamda veri sorumlusunun ilgili kişinin kişisel verilerinin nasıl elde edildiği ve hangi işleme şartı kapsamında işlendiğine ilişkin açıklamalarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dolayısıyla veri sorumlusunun Kanun’un 5’inci maddesi çerçevesinde herhangi bir hukuki işleme şartı bulunmaksızın veri işleme faaliyetinde bulunduğu,
  • Diğer taraftan Kanun’n “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi” başlıklı 7’nci maddesine göre kişisel verilerin Kanun ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması halinde resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silineceği, yok edileceği veya anonim hale getirileceğinin hüküm altına alındığı, bununla birlikte ilgili kişinin hakları hususunda düzenleme getiren Kanun’un 11’inci maddesinde de ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili “7’nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerinin silinmesini veya yok edilmesini isteme” hakkının düzenlendiği,
  • Kanun’un 7’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına dayanılarak hazırlanan Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesinin “Kanunun 5 inci ve 6’ncı maddelerinde yer alan kişisel verilerin işlenme şartlarının tamamının ortadan kalkması halinde, kişisel verilerin veri sorumlusu tarafından resen veya ilgili kişinin talebi üzerine silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi gerekir.” ve aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesinde Kanunun 4’üncü maddesindeki genel ilkeler ile 12’nci maddesi kapsamında alınması gereken teknik ve idari tedbirlere, ilgili mevzuat hükümlerine, Kurul kararlarına ve kişisel veri saklama ve imha politikasına uygun hareket edilmesi zorunludur.” hükmünü haiz olduğu,
  • Bu kapsamda ilgili kişinin e-posta bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda, kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiğinin anlaşıldığı

değerlendirmelerinden hareketle;

  • Veri sorumlusu tarafından ilgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin ilgili kişiye ticari amaçlı bir e-posta gönderilmesi suretiyle işlendiği ancak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin söz konusu olmadığı dolayısıyla, veri sorumlusu tarafından Kanun’un 12’nci maddesinin (1) numaralı fıkrası çerçevesinde “kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek” yükümlülüğüne aykırı davranıldığı anlaşıldığından veri sorumlusu hakkında Kanun’un 18’inci maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca 50.000 TL idari para cezası uygulanmasına,
  • İlgili kişinin e-posta adresi bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiği anlaşıldığından veri sorumlusunun, ilgili kişinin kişisel verilerini imha ederek imha işlemine ilişkin log kayıtlarının da Kurum’a iletilmesi suretiyle Kurul’a bilgi vermesi yönünde talimatlandırılmasına

karar verilmiştir.

Karar https://www.kvkk.gov.tr/Icerik/7274/2021-1243 web sitesinden alınmıştır.

ARAZİNİZDEN ELEKTRİK DİREĞİ VEYA YÜKSEK GERİLİM HATTI GEÇİYOR İSE TAZMİNAT ALABİLİRSİNİZ

Arazisi veya arsası üzerinden elektrik direği, enerji nakil hattı veya yüksek gerilim hattı geçen kişilerin belli şartlar çerçevesinde tazminat alma hakkı bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununda mülkiyet hakkının kapsamı düzenlenmiştir. 

Buna göre :  ‘’ Madde 718 – Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.’’

Mülkiyet hakkı, üzerindeki hava sahasını da kapsamaktadır. Buna göre malik mülkiyeti altında bulunan arazi üzerinden geçen elektrik direği ya da yüksek gerilim hattı nedeniyle arazisinden %100 verim alamamaktadır. Örneğin Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliği 44. Maddesine göre enerji nakil hattının sağ ve solunda güvenlik şeridi olarak belirtilen alanlarda sahibinin yapı yapmasını engellemektedir. Bu durum dahi maliklerin arazileri üzerindeki tasarruf hakkını engellendiğinin bir göstergesidir. Diğer yandan üzerinden enerji nakil hattı geçen taşınmazlarda değer düşüklüğü de yaşanmaktadır. Yargıtay yerleşik içtihatlarında bu durumların hukuka aykırılık oluşturduğuna ve arsa sahiplerine bilirkişi marifeti ile hesaplanacak uygun bir tazminata hükmedilmesine karar vermiştir.

16.5.1956 gün, 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebilir. Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/5-749 sayılı kararında  üzerinden enerji nakli hattı geçirilen taşınmazın irtifak hakkı bedelinin tahsili talebini haklı bularak Türkiye Elektrik Kurumunu tazminata mahkûm etmiştir.

Burada tazminatın belirlenmesi çeşitli etkenlere göre değişkenlik göstermektedir. Bu etkenler, gayrimenkulün rayiç bedeli, üzerinden geçen direk veya gerilim hattının arazinin genel kullanımına ne kadar engel olduğu, değer kaybının ne kadar olduğu gibi hususlardır. 

Dava açabilmek için elektrik nakil hattı kurulduğu esnada söz konusu arazi için kamulaştırma işleminin hiç yapılmamış olması veya usulüne uygun tamamlanmamış olması ve malikin hiç ödeme almamış olması gerekmektedir. Enerji nakil hattının, direklerinin, tellerinin veya yüksek gerilim hattının dava açılacak arazi içerisinde olması gerekir.

BUY BOX SİSTEMİ, HAKSIZ REKABET ve MARKA İHLALLERİ

Son dönemde sık sık gelen sorular üzerine Buy Box , Haksız Rekabet ve Marka İhlalleri konusunu kısaca anlatmak istedik.

Buy Box Nedir?

Elektronik Pazaryerlerinde aynı ürünün birden fazla satıcı tarafından satıldığı durumlarda listing (ürünün listelemesi) çoklanmaz, bunun yerine ürünün kaç satıcı tarafından satıldığı görüntülenir. BuyBox, ürün alıcı tarafından sepete eklendiğinde hangi satıcının ürününün satılacağıdır. Buy Box’ı anlamak için önce kısaca barkod uygulamasından bahsedelim. E-Pazaryerlerinde satış yapmak için barkod uygulaması zorunludur ve her ürüne tanımlı bir barkod vardır. Örneğin, “X marka kırmızı şapka” satışı yapıyorsanız, bunun belirlenmiş bir barkodu vardır, bütün satıcılar ürünlerini bu tanımlanmış barkoda girerek satabilirler ve ürün listelenmesi de bu şekilde yapılır. Buy Box uygulamasında ise, aynı ürünün birden fazla satıcısı olduğu durumlarda sistem size bütün satıcıları listelemez, sadece kaç satıcı tarafından satıldığı ve fiyatları görüntülenir, ancak “Satın Al” butonuna bastığınızda sepetinize Buy-Box kutusuna sahip olan satıcının ürünü eklenir. Yani bu demektir ki, Buy-Box kutusuna sahipseniz aynı ürünü satan kaç rakibiniz olursa olsun ana sayfadan direkt olarak “Sepete Ekle” butonu tıklandığında alıcı, sizin ürününüzü sepetine eklemiş olacaktır.[1]

Bu nedenle aynı ürünün barkodu girildiğinde, o ürünün altına birden fazla satıcı listelenebilir. Bu sistemin amacı müşteriye en kısa zamanda en doğru/uygun satıcının ürününü gösterebilmektir.

Buy Box Mağduriyetleri

Ancak her yeni sistemin sancılı başlaması gibi bu sistem de çeşitli sıkıntılar doğurmuştur. Öncelikle yıllarca yorum ve puan konusunda çabalamış, emek vermiş satıcılar, birden kendilerini çok ciddi bir rekabet hali içerisinde bulmuşlardır. Veya aynı barkodu kullanan kötü niyetli satıcılar müşteriye farklı/kalitesiz ürün göndermiş ve ürünün sıralamasını düşürmüşlerdir. Veya tam tersi marka tescili olmadığı halde listeye giren diğer tüm satıcılara tazminat istemli davalar açılmış, fahiş fiyatta tazminatlar talep edilmiştir. Bu ve benzeri birçok mağduriyet yaşanmıştır.

Bu Mağduriyetlerin Yaşanmaması İçin Neler Yapabiliriz

1) Mutlaka marka tescili yaptırılmalı ve ürünlerin üzerine bu marka işlenmelidir.

2) Tasarımı tamamen size ait olan bir ürün üretiyorsanız, mutlaka tasarım tescili yaptırmalısınız.

3) Barkodunu kullandığınız ürünün bire bir aynısını satıyor olmalısınız.

4) Marka tescili BAŞVURU TARİHİNDEN İTİBAREN koruma sağlamaktadır. Yani marka başvuru tarihi ile tescil tarihi arasında en iyi ihtimalle 6 ay gibi bir süre vardır. Marka ihlallerine karşı E-Pazaryerlerine yapılan bildirimlerde genellikle marka tescil belgesi istenmektedir. Bu da sizin 6 aylık süreçte kendi korumanızı kendiniz sağlayacağınız anlamına gelmektedir.

  • Bu süreçte markalı ürününüzün barkodu bir başkası tarafından kullanılıyor ise derhal bir ihtarname ile satıcıyı uyarabilir, ihlalli davranışın sona erdirilmemesi halinde tazminat haklarınızı kullanacağınızı ihtar edebilirsiniz. İhtarnameye rağmen satışa devam eden kimseyle karşılaşmadığımızı belirtmek isteriz.
  • İhlalli davranış sona erdirilmez ise tescil belgenizi almanızı takiben, başvuru tarihinden itibaren tazminat haklarınızı kullanabilirsiniz.
  • Yine bu 6 aylık süreçte (marka başvuru tarihi ile tescil tarihi arasındaki tahmini süre) kimse kimsenin marka başvurusu yaptığını bilemeyeceğinden, markalı ürününüze ait listeye girenleri mutlaka ihtarname ile uyarmanız avantajınıza olacaktır. Zira tescil belgesi alana kadar adeta pusuya yatıp diğer satıcının ihlalli davranışlarını biriktirip tazminat talep etmek hakkaniyete uygun değildir ki her zarara uğrayanın zararı durdurmak veya artmasını önlemek mecburiyeti vardır.

5) Listedeki bazı satıcıların daha düşük fiyattan satış yapabiliyor olması mutlak surette haksız rekabet şartları oluştuğu anlamına gelmez. Bunun için ürünlerin kalite ve maliyet konularında karşılaştırılmaları gerekir. Bu yüzden sizden her tazminat isteyene itibar etmemelisiniz.

6) İleride lehinize veya aleyhinize ortaya çıkabilecek hukuki süreçler için mutlaka faturalı satış yapmalısınız. Listenizdeki diğer kişilerin faturasız satış yaptığı ve bu nedenle daha düşük fiyat verebildiğini tespit ediyorsanız Gelir İdaresi Başkanlığına ihbar edebilirsiniz.

Genel bazda tarafımıza ulaşan soruları kısaca bu şekilde cevaplandırdık. Ancak her olay kendi özgü özelliklerine göre değişmektedir. Bu nedenle bu alanda hizmet veren bir avukattan destek almanızı tavsiye ederiz.


[1] https://nesatilir.com/buybox/ ve https://www.dopigo.com/amazon-buy-box-nedir/ web sitelerinden yararlanılmıştır.

EN SIK KARŞILAŞILAN HAKSIZ REKABET HALLERİ

Haksız rekabet teşkil eden haller Türk Ticaret Kanunu 55.madde hükmünde örnekleme yoluyla sayılmaktadır. Yani diğer bir ifadeyle haksız rekabet oluşturan filler kanunda sayılanlarla sınırlı değildir, her somut olaya göre değerlendirilebilir. Kanunda sayılan haksız rekabet halleri şunlardır.

  1. Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar
  2. Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek
  3. Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma
  4. Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek
  5. İş şartlarına uymamak
  6. Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak

Biz bu yazımızda 1 numaraları başlığı inceleyeceğiz.

  1. Dürüstlük Kuralına Aykırı Reklamlar ve Satış Yöntemleri ile Diğer Hukuka Aykırı Davranışlar (TTK 55/1-a)

TTK m. 54/I’e göre, haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Bununla birlikte diğer haklar gibi rekabet hakkı da sınırsız değildir. Kişiler rekabet hakkını kullanırken bir takım kurallara uymak zorundadır. Dürüstlük kuralına aykırı davranışların neler olduğu TTK’nın 55. maddesinde sayılmıştır. Dürüstlük kuralına aykırı, haksız rekabet olarak kabul edilen davranışları şu şekilde özetleyebiliriz;

  1. Kötüleme
  2. Gerçek Dışı ve/veya Yanıltıcı Açıklamalarla Kendisini veya Üçüncü Bir Kişiyi Rekabette Öne Geçirme
  3. Hakkı Olmayan Unvanları, Meslek Adları, Derece ve Sembolleri Kullanarak Kendini Üstün Yetenekli Gösterme
  4. Karıştırılmaya Yol Açan Önlemler Alma (İltibas)
  5. Karşılaştırma
  6. Tedarik Fiyatının Altında Satış Yapma
  7. Ek Edimlerle Sunumun Gerçek Değeri Hakkında Yanıltma
  8. Saldırgan Satış Yöntemleri Kullanarak Müşterinin Karar Verme Özgürlüğünü Sınırlama
  9. Mallar, İş Ürünleri veya Faaliyetler Hakkındaki Bilgileri Gizleme Yoluyla Müşteriyi Yanıltma
  10. Taksitle Satış ve Tüketici Kredilerine İlişkin Kamuya Yapılan İlanlarda Eksik Açıklamalar Yapma, Eksik veya Yanlış Bilgi İçeren Sözleşme Formülleri Kullanma (TTK 55/1-a.10.11.12)

1) Kötüleme (TTK 55/1-a.1)

Kötüleme yoluyla haksız rekabette doğrudan mağdura yönelik bir zarara sebebiyet verilmemekte, dürüstlük kullarına aykırı davranılarak, mağdurun dışında yer alan kişilere, mağdurla ilgili yanlış ve yanıltıcı bilgiler verilerek bu kişilerin yanılmaları sağlanarak mağdurun zarara uğramasına neden olunmaktadır.

TTK 55/1-a.1 kapsamında “başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” şeklinde tanımlanır. “Fiyatların” kötülenmesi de bu bent kapsamındadır. Kötüleme eyleminin karalamayı, perdelemeyi, değerini küçültmeyi ve düşürtmeyi de kapsadığı belirtilmektedir. Dolayısıyla başkalarını veya onların mallarını, fiyatlarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini veya ticari işlerini; karalama, perdeleme veya küçümseme “kötüleme” kapsamında mütalaa edilir. Kötüleme beyanının haksız rekabet teşkil edebilmesi için bu beyanın; yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici beyanlarla yapılması gerekmektedir. Öncelikle aranan temel husus yapılan beyanın “gerçek dışı” yani yalan olmasıdır. Bir başka deyişle kötülemede bulunanın açıklamalarının gerçek olması halinde haksız rekabet oluşmayacağı belirtilmemektedir. Tabii ki beyanın gerçek olması, haksız rekabet halini her zaman ortadan kaldırmaz. 

Yanıltıcı” kavramından anlaşılması gereken husus; iş ürünlerine, faaliyete, mallara veya fiyatlara ilişkin açıklamaların veya nitelendirmelerin “takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin, resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın” hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle bunların açıklama konusunu olduğundan değişik ve olumsuz algılaması şeklinde ifade edilmiştir. Bu şekildeki yanıltıcı beyan hedef kitlenin kötülenen kişiye yakıştırdığı itibarı azaltıcı etkide bulunması halinde haksız rekabet oluşacaktır.

Örneğin, bir firmanın çeşitli sebeplerle alacaklılarıyla yaptığı borç ertelemesi veya bir gayrimenkulünü satışa çıkarmasının, firmanın borçlarını ödeyemez duruma düştüğü veya iflasın eşiğinde olduğu şeklinde empoze edilmesi bu anlamda yanıltıcı beyan teşkil edecektir.

Gereksiz yere incitici” beyanlar hüküm gerekçesinde; “amacını aşan değer yargıları” olarak belirtilmektedir. Burada yapılan beyan gerçek payı taşımasına rağmen beyanın üslubu, ölçüsüzlüğü veya zamanı itibarı ile amacın aşılması söz konusudur.

Örneğin, suçlama duygusuyla eskiden halledilmiş meseleleri tekrar ele almak ve bir rakip firmanın ticari durumunu ve itibarını sebepsiz yere sarsmak için kullanmak bu kapsamda incitici beyanlardandır. Yine et mamulleri üreten bir işletme sahibinin bir domuz çiftliğinin de ortağı olduğunun; Müslüman-domuz eti yemeyen hatta tiksinen- bir ülkedeki tüketici gurubunda, bu müteşebbisin imal ettiği et ürünlerinde domuz eti kullandığını düşündürecek şekilde empoze edilmesi; “gereksiz yere incitici” beyanlarla kötülemeye güzel bir örnektir. Bu örnekte üç türlü durum da söz konusu olabilir. Ya iddia tamamen yanlış, başka bir deyişle gerçek dışıdır. Bu durumda eylemin; yanlış beyanlarla kötüleme dolayısıyla haksız rekabet teşkil ettiği hususunda şüphe yoktur. Bu bilginin gerçek olması durumunda yapılan beyanın şekline, yani takdim ediliş tarzına bakmak gereklidir. Bu beyan özellikle müteşebbisin ürettiği et ürünlerinde domuz etini kullandığını çağrıştıracak şekilde empoze edilmekte ise duruma göre “yanıltıcı” veya “gereksiz yere incitici” bir beyan olup yine kötüleme kapsamında değerlendirilecek dolayısıyla haksız rekabet teşkil edecektir.

Yine mevcut bir kararda; A….gaz şirketi L…..gaz şirketi aleyhine, tüplerinin taklit suretiyle iltibas oluşturması sebebiyle haksız rekabetin tespitini ve men’ini içeren davanın açılmış olduğunu ve bu yoldaki mahkeme sonuçlanmadan A…..gaz’ın bayisi olan şirketin el ilanlarında ve hoparlörlerde “taklit ve korsan L….gaz tüplerine aldanıp elinizdeki A….gaz tüplerini kaybetmeyiniz” şeklinde yapılan ilanın TTK.m.57/1 anlamında kötüleme teşkil ettiğini ve bu şekilde yapılan aldatıcı, kötüleyici, yalan reklamın ve teamülün kabul ettiği tolerans sınırını aştığı takdirde haksız rekabet teşkil edeceğini belirtmiştir. HGK bu kararında “korsan L…gaz tüplerinden sakınınız” sözcüklerinin “incitici” bir nitelik taşıdığının kabulü gerektiğini belirtmekte ve kullanılan bu sözcüklerin tüketicileri ikaz etmenin ötesinde bir anlam ve amaç taşıdığını belirtmektedir.

Kötüleme niteliğindeki açıklamanın piyasanın diğer katılımcısına karşı bilerek yapılması gerekir.

2) Gerçek Dışı ve/veya Yanıltıcı Açıklamalarla Kendisini veya Üçüncü Bir Kişiyi Rekabette Öne Geçirme (TTK 55/1-a.2)

Öne geçirmenin övme veya üstünlük belirtici şekilde olması gerekmez; gerçek dışı veya yanıltıcı olması yeterlidir. Bu, aksaklığı, eskimişliği, aşılmışlığı, elverişsizliği, sağlığa zararlı maddeyi (meselâ benzoit maddesinin miktarını yazmayarak veya oranı küçük göstererek) veya etkileşimi saklayarak veya geçiştirerek veya yanlış coğrafî köken vererek (meselâ, şarapta başka üzüm kullanıldığı halde “kalecik karası” denilerek), gramajda doğru olmayan rakamlar yazarak olabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar; beyanı yapan kişinin kendi firması, işletmeyi tanıtıcı işaretleri, iş ürünleri, çalışmaları, fiyatları vs. hakkında olabileceği gibi, üçüncü kişinin bizzat kendisine, firmasına, ürünlerine ve saireye ilişkin bulunabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar, en geniş anlamda alıcıların alım kararlarını etkilemeye yöneliktir. Ancak davacının bu amacı ispatı şart değildir. Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar kanun tarafından eşit güçte değerlendirilmiştir. Her iki etkileyici olgu incelenirken, hedef kitlenin ve somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Bent, dürüstlük kurallarını sınırlı sayı olarak saymamıştır.
Üçüncü kişiye avantaj sağlanması medya aracılığı ile yapılabilir. Bir uzmanlık dergisinde yanlış test yöntemi uygulanarak başka bir markaya üstünlük sağlanması gibi. Yoksa, uzmanların, o konuda niteliğe sahip kişilerin, tüketiciyi aydınlatmak amacıyla yaptıkları bilimsel yöntem ve değerlendirmeler hükmün kapsamı dışındadır.
Hükümde, satış kampanyaları açıkça vurgulanarak hükme boyut kazandırılmıştır. Satış kampanyaları sadece mevsim sonu satışları değil, her türlü kampanyayı ve promosyonu ve bunlara ilişkin programları kapsar.

3) Hakkı Olmayan Unvanları, Meslek Adları, Derece ve Sembolleri Kullanarak Kendini Üstün Yetenekli Gösterme (TTK 55/1-a.3)

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununda kanun koyucu esas itibariyle paye diploma veya ödül almış izlenimini verecek şekilde, gerçekte sahip olmadığı birtakım sembolleri kullanmayı da açıkça haksız rekabet saymıştır. Dolayısıyla yalnızca meslek adları değil, meslek sembollerini kullanmak dahi haksız rekabet oluşturabilir. Mesleği ifade etmediği halde kullanımı başkalarını yanıltabilecek nitelikteki semboller de haksız rekabet teşkil edebilir.  Hâiz olmadığı veya asli görev dışında kullanılması yasaklanmış “Doktor”, “Profesör” ve benzer unvan kullanmak bu kategoriye girmektedir. “Paris”ten diplomalı terzi”, “ChristianDior’un Kalfası”, “Ödüllü Çevirmen”, Profesör dişçi”, “Ellerinde doğal güç bulunan akupunkturcu X” gibi örnekler vermek mümkün olacaktır.

4)Karıştırılmaya Yol Açan Önlemler Alma (İltibas)(TTK.55/1-a.4)

Uygulamada en çok rastlanılan bir diğer haksız rekabet hali olan iltibas yolu ile haksız rekabete yol açılmasının yasaklanması ile, esas olarak, başkasının emeğinden ve bu emeğe dayalı olarak yaratılan müşteri çevresinden, bir ürün veya hizmet hakkında söz konusu müşteri çevresinde yaratılmış olan ün, tanınırlık ve itibardan haksız bir biçimde faydalanılmasının engellenmesi amaçlanmaktadır. Doktrinde özellikle en çok unvan ve markaların taklit edilmesi suretiyle iltibasa yol açıldığı belirtilmektedir. Bununla birlikte bir ürünün kendisi, ambalajı, şekli (şişe vb.), görünümü, logosu, sunum şekli veya herhangi bir ayırt edici özelliği taklit edilerek de iltibas yaratılabilir. Aynı şekilde, slogan, satış kampanyası gibi fikri ürünlerin de iltibasa konu olabileceği belirtilmektedir. Burada önemli olan iltibas konusu unsurun belirli bir müşteri çevresi tarafından ayırt edilebilir bir özelliğe sahip olmasıdır. Karıştırılma olasılığının varlığı araştırılırken, orta düzeyde ve normal bir müşterinin, dış görünüm olarak algısı ve değerlendirmesi ölçüt alınmaktadır. Fakat, ilgili tanıtım aracını taşıyan mal, özel bir alıcı kitlesine hitap ediyorsa, bu özel kitlenin yanılma olasılığı üzerinde durulması gerekir. TTK.’nın gerekçesinde karıştırılmanın dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruşu (ses yönünden benzerlik) da kapsadığının belirtildiğini ifade etmek gerekmektedir.

5) Karşılaştırma (TTK m. 55/1-a.5)

Karşılaştırmalı reklâmda, bir işletme kendi ürünü ile başkasının ürününü açıkça belirgin vurgu yaparak karşılaştırır. “Başkası”nın, adıyla belirtilmesi veya tanımlanması gerekli değildir. Rakipleri işaret eden bir ifade de “başkası” olabilir.

Karşılaştırmalı reklama örnekler: “Süper market (x)’den daha ucuza daha kalitelisi”, “Deterjanımız tanıdığınız (X) değildir. Şüphesiz (X)’den daha ucuz, daha etkili, üstelik (X)’den daha çevreci”, “Herkesinkinden daha ucuz ve sağlıklı“. Çünkü, karşılaştırmalı reklâm kural olarak hukuka aykırı değildir, kanunen dürüstlük kurallarına aykırı sayılmamış, yasaklanmamıştır. Hukuka aykırı olan, nesnel yönden gerçek dışı ve ölçüyü aşan abartılı karşılaştırmalı reklamdır.  Karşılaştırma, reklamı yapanın kendisi veya rekabette avantajlı duruma getirmek istediği kişi ile rakip veya rakipler arasında olmalıdır. Karşılaştırma konuları, kişiler (kişilikler), mallar, iş ürünleri, faaliyetler ve fiyatlardır. Dürüstlük kurallarına aykırı olan, karşılaştırmada beyanların, açıklamaların, ele alınan karşılaştırma unsurlarının doğru olmaması, yani yanlış veya yanıltıcı olması ya da rakibin ününü veya ürünlerinin sömürmesi, yanlış takdim edilmesi, tanıtılması, üstün yanlarının saklanmasıdır.

Karşılaştırmalı reklamlarda görüş açıklamalarının nasıl değerlendirileceği, doğru/yanlış testine tâbi tutulup tutulmayacağı, hükmün soyut ve genel niteliği dolayısıyla gene somut olay gerçeğine bağlı olarak mahkemeye aittir.  Reklâm konusu ürünün, malın, faaliyetin vesairenin hedefi (muhatabı) olan ortalama tüketicide yanlış anlamalara, zanlara, algılamalara, düşüncelere yol açan açıklamalar, değerlendirmeler, yargılar vs. içeren reklamlar yanıltıcıdır. Yanıltma istatistiki bilgiler, temelleri farklı fiyatlar, önemli ve etkili olanın atlanılması, karşılaştırmanın ilgisiz ve önemsizler arasında yapılmasıyla gerçekleştirilir. Rakibin kendisinden, mallarından, iş ürünlerinden, faaliyetlerinden, tanınmışlığından gereksiz yere yararlanan, bunları gereksiz yere reklâma alan karşılaştırmalı reklamlar da dürüstlüğe aykırıdır.

6) Tedarik Fiyatının Altında Satış Yapma (TTK m. 55/1-a.6)

Bu bendin konusu olan haksız rekabet eylemi İsviçre öğretisinde, “göstermelik (mostra) ile aldatma” veya “mostra ile avlama” diye adlandırılmaktadır. Kastedilen, bazı malların seçilmesi, onların fiyatının tedarik fiyatının altında mostra (göstermelik) olarak satışa sunulması, böylece avlanan tüketicinin aldatılmasıdır. Mostra kullanmak sunma şeklidir. Hükümdeki “seçilmiş bazı malların ” ibaresi “mostra”yı ifade etmektedir.  Dürüstlüğe aykırı olan, sunulan malın “mostra” rolü oynaması, yani kalitesi ve tedarik fiyatı ile seçilmiş mallara hatta miktara özgülenmiş bulunmasıdır. Gerçekte sunanın malı, mostranın kalitesi düzeyinde değildir veya mostrayı gösterenin elinde mostranın kalitesinde yeteri kadar mal yoktur veya satıcı o kalitede malı varsa daha yüksek fiyatla satmakta, satmayı amaçlamaktadır. Mostralık mal satıcı veya takdim edici tarafından çeşitli amaçlarla kullanılabilir: Yüksek kalite, düşük fiyatla avlanan müşteriye başka mal, başka fiyat uygulamak vs. Müşteri toplam arz konusunda yanıltılabilir. Müşteri satış yerine gittiğinde veya mal kendisine gönderildiğinde, kalitesi, sınıfı ve özellikleri itibarıyla hatta bazen fiyatıyla başka bir malla karşılaşabilir ya da o malın bittiği belirtilip başka fiyatta mal verilebilir. Avlanan müşterinin nasıl kötüye kullanıldığı önemli değildir; bu hükümde belli bir şekle ve kalıba da bağlanmamıştır. Mostra ile avlama yöntemi, bir anlamda ahlâk kuralları ile bağdaşmayabilir. Ancak bu husus hükmün uygulanmasında önem taşımaz.

Hüküm yanılmanın hangi hallerde varlığının karine olarak kabul edileceğini de göstermiştir: Bunun için reklâmı yapılan fiyatın aynı çeşit malların (iş ürünlerinin veya faaliyetinin) benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması gerekir. Başka bir deyişle ancak bu halde yanıltma karinesi kabul edilir. Önemli olan aynı çeşit mal, benzer hacimde alımdır. Rakiplerin yeteneği hakkında yanıltmak ile kastedilen, onların kapasitesine ilişkin olarak alıcıların hatalı algılamaya yöneltilmesidir. Tedarik fiyatından o malın satıcıya mâl olma fiyatı anlaşılır.

7) Ek Edimlerle Sunumun Gerçek Değeri Hakkında Yanıltma (TTK m. 55/1-a.7)

TTK m.55/1-a.7’nin konusu, müşteriye armağanlar, primler ve rabatlar gibi avantajlar vaad ederek, vererek veya tanıyarak müşterilerin malın kalitesi, tazeliği, defolu olup olmadığı konusunda fazla düşündürmeden, yöneltilmesidir. Bu yolla müşteri fazla düşünmeden karar vermekte ve aslı olmayan veya değersiz hediye ile yanılmaktadır. Hükmün ağırlık merkezi müşterinin sunumun gerçek değeri hakkında yanıltılmasıdır.  Bu bent dürüstlüğe aykırı iki eylem içermektedir:

(1) Müşterinin karar verme özgürlüğü yanılma ile etkilenmektedir.

(2) Malın değeri armağanlar, bedelsiz verilen mallarla saklanmakta, müşteri bunu düşünmekten saptırılmaktadır.

 Hükümdeki “sunum” sözcüğü, icap anlamını da içerir.

8) Saldırgan Satış Yöntemleri Kullanarak Müşterinin Karar Verme Özgürlüğünü Sınırlama (TTK m.55/1-a.8)

TTK m.55/1-a.8 kapsamında değerlendirdiğimizde, her türlü saldırgan satış yöntemini kapsamaktadır. Hüküm saldırgan reklamları içermez. Başlıca sebepler şunlardır:

(1) Bendin merkez unsuru satış yöntemidir. Reklam ise diğer doğrudan işlevlerin yanında satışa yardımcı bir araçtır. Ayrıca hükmün temelindeki düşünce, müşterinin makbul sayılamayacak güç psikolojik duruma sokularak satın alma zorunluğu altında bırakılmasıdır. Bu düşünce özellikle “saldırgan” ibaresinde ifadesini bulur. Kastedilen, şaşırtan, beklenmedik evin kapısına gelerek yapılan (kapıdan), bir kamyondan veya yoldan zorla çevirerek yapılan satışlardır. Reklamda ise bu unsur mevcut değildir.

(2) Diğer yandan kaynak İsviçre Kanununun tasarısında yer alan ve saldırgan reklamları açıkça zikreden ibare, Parlamentoda, yukarıda anılan gerekçelerle hükümden çıkarılmıştır. Bu alt bendin saldırgan reklamlara yer vermemesi, bu tür reklamların dürüstlük kurallarına uygun görüldüğü anlamına gelmez. Saldırgan reklamlar, genel hükmün kapsamındadır. “Özellikle saldırgan” ibaresindeki “özellikle” kelimesi hükmün uygulanabilmesinin şartıdır. Her saldırgan satış yöntemi, haksız rekabet oluşturmaz. Aksi halde, tüm işportacıların, kamyon veya minibüsten satış yapanların, otomobile el sallayıp sizi lokantasına davet edenlerin bu hükmün kapsamına girmesi gerekir. Oysa, amaç bu değildir. Önemli olan saldırganlığın özellik taşıması ve muhatabını adeta köşeye sıkıştırmasıdır. Bu yönden kapıdan satış önem kazanır.

9) Mallar, İş Ürünleri veya Faaliyetler Hakkındaki Bilgileri Gizleme Yoluyla Müşteriyi Yanıltma (TTK m.55/1-a.9)

Burada; kişi, malları, iş ürünleri veya faaliyetlerin özellikleri, miktarı, kullanım amaçları, yararları veya tehlikelerini müşterisinden gizlemektedir. Yanılma sadece açıklamalarla değil malın biçimi, paketleme tarzı, etiketteki takdim gibi görsel algılamalar dâhil her türlü araçla yapılmaktadır. Gizleme de yanıltmanın, gerçeğe aykırı hareket etmenin özel bir hâlidir. Örneğin kişi, müşterisine yarı dolu ambalaj vermektedir. Müşteri ambalajı dolu zannederek yanıltılmaktadır. Yine örneğin büyük bir tenekenin yarısına kadar zeytinyağı doldurulmuş olduğu hâlde, doluymuş gibi satışa sunulması bu kategoriye girer. Tırnak kadar parfümün büyük bir şişeyi alacak kutuya konulması, kolonya şişesinin doluymuş gibi görünmesine rağmen şişenin iç hacminin çok küçük olması da örnek olarak verilebilir. Bir kremin tanıtım ilânında kremin meydana getirdiği olumlu değişiklikler gösterdiği ifade edilen, fakat gerçekle ilgisi bulunmayan fotomontajlı fotoğrafların kullanılması.

10) Taksitle Satış ve Tüketici Kredilerine İlişkin Kamuya Yapılan İlanlarda Eksik Açıklamalar Yapma, Eksik veya Yanlış Bilgi İçeren Sözleşme Formülleri Kullanma (TTK m. 55/1-a.10.11.12)

TTK m 55/1-a.10.11.12 kapsamında bu üç bent doğrudan tüketicinin korunması ile ilgili bulunan haksız rekabet hâlleridir. Amaç tüketici kredilerinde, taksitli satış veya benzeri satış şartlarında, bunlara ilişkin form örneklerinde, ilan ve reklamlarda kullanılan belirsiz, yanıltıcı, aldatıcı ve kandırıcı ifadeler, lafızlarla tüketicinin korunmasıdır. Form ve sözleşme örnekleri malın fiyatını, taksit şartlarını, taksit maliyetini, gerçek maliyeti karartabilir. Bu eylemler bu üç bendin uygulama alanının kapsamındadır.  Taksitle satışın, şartlarında açık olmamak, uygulanan faizi veya vade farkını, ödemelerin nasıl yapılacağını ve taksitle satış yapanın unvanını açıklamamak, dürüstlük kurallarına aykırıdır. Çünkü, müşteri (çoğu kez tüketici) sürpriz sayılabilecek oranda yüksek vade farkları ve faiz oranları ile karşılaşabilir; ödemelerin Türk Lirası ile yapılmayacağını, kredi kartı kullanılması halinde ek komisyon istendiğini sonradan görebilir. İlan bir holdingden verilmiş olabilir, satışı yapacak firma açıklanmadığı için, müşteri o grupta tanıdığı şirketten başka, tanımadığı, daha kalitesiz mal satan bir şirketten mal almak durumunda kalabilir.

PAZAR YERLERİ, HAKSIZ REKABET VE MARKA

Pazar yerlerinde gerçekleşen haksız rekabet ve marka konuları ile ilgili daha önce Yiğit Tuna ile bir yayın gerçekleştirmiştik. Bu yazımızda sorulan soruları ve cevaplarını derledik. Elbette ki cevaplar her somut olaya göre değişecektir. Her olayın çözüm yolları farklıdır. Bu yazıda genel hatları ile bilgi vermeye çalıştık ancak her olay özgün olduğundan mutlaka hukuki destek almanızı tavsiye ederiz.

  • Marka sahibiyim. Son perakende satıcısı pazaryerinde haksız rekabete yol açacak şekilde ve ürün piyasasını bozarak satış yapması durumunda nasıl bir yol izlememiz gerekir?

Bu konuda öncelikle “hakkın tükenmesi” kavramına değinmek gerekli. Fikri mülkiyete konu ürünler hak sahibi tarafından bir kez satıldıktan sonra, artık hak sahibi sonraki satışlara müdahale edemez. Hak sahibinin, tescilli ürünlerini bir kez sattıktan sonra, takip eden satışlara müdahale edememesine hakkın tükenmesi ilkesi deniyor. Sorunuza gelirsek, marka sahibi olarak marka hakkına zarar verilmedikçe piyasa rekabetine müdahale etme şansınız bulunmuyor. Ancak TTK 55/1-a.6 maddesi gereği “tedarik fiyatının altında satış yapma” en yaygın görülen piyasa bozucu haksız rekabet fiillerinden sayılmaktadır. Bu gibi fiillere karşı haksız rekabete maruz kalan ve gerek ekonomik anlamda gerekse itibar anlamında zarara uğrayan herkes  “men davası yani önleme davası” , tespit davası açabilir ayrıca olaya göre maddi ve manevi tazminat talep edebilir.

  • Kendi markamız altında markası olmayan bir ürünü üstünde coğrafi adı var iken satmamız durumunda nasıl bir problemle karşılaşabiliriz?

Coğrafi bir yer adının marka olarak tescilinde, üretim itibariyle o yeri çağrıştırıp çağrıştırmadığı, müşteri nezdinde yanıltıcı olup olmadığına bakılır. Örneğin bir kayısı üreticisi Malatya Kayısı’sını marka adı olarak kullanamayacaktır. Ancak Malatya Köftecisi bir marka ismi olabilir.

Coğrafi işareti de hemen açıklayalım, bir koruma modelidir. Bu nedenle coğrafi işaret, markalar gibi kişiye özel tekel hakkı vermez. İlgili bölgede bulunan ya da ilgili bölgedeki usulle üretim yapan herkes söz konusu işareti kullanabilir. İlgili bölgede üretim  yapmayanlar bu işareti kullanamaz. Örneğin Çorum Leblebisi veya Antep Fıstığı gibi Sorudan anladığım kadarıyla coğrafi işaret bulunan ürünü bir başka firmadan tedarik ediyorsunuz. Buna göre daha önce değindiğimiz hakkın tükenmesi kavramı burada da devreye girecektir. Ürünün içeriğini değiştirmedikçe markanız altında satışa sunmanızda bir sakınca yoktur. Ancak markanızın içerisinde tescilli coğrafi işareti kullanamazsınız örneğin Artek Çorum Leblebisi gibi.

  • İkinci olarak da başka bir markayı kendi markamızın bir ürünü ile birleştirerek kendi markamız altında satışa sunmamız da bir engel var mıdır?

Markalı bir ürünün logosunun silinmesi, kaldırılması, değiştirilmesi cezai yaptırımlara tabidir. Ancak ürün üzerindeki markayı değiştirmeden birleştirebilirsiniz. Otomotiv sektöründe böyledir. Somonlar bir başka firma tarafından üretilir ve araç üretiminde kullanılabilir.

  • Ürün x marka piyasadan alınmış bir ürün. Biz ürünün yanına hediye koyuyoruz, paketlemeyi geliştiriyoruz ve bu ürünü kendi tescilli markamızla yeni bir ilan olarak giriyoruz. Bu durumda diğer satıcıların bu ürünü/fotoğrafı bildiği için buybox’a giriyorlar. Burada hak talep edilebilir mi? (Aslında bu herkesin merak ettiği temel soru sanırım) Ek olarak hak talep edebilirsek hangi belgelere ihtiyacımız olur?

Hakkın tükenmesi kavramına değinmiştik. Hak sahibinin, tescilli ürünlerini bir kez sattıktan sonra, takip eden satışlara müdahale edememesine hakkın tükenmesi ilkesi diyoruz. Ürünlerinizi bir kez sattıktan sonra bir başkasının onu ne şekilde satacağı konusuna müdahale edemiyorsunuz.

  • Yukarıdaki sorulara bağlı olarak, marka ihlallerinde pazaryerlerinin sorumlulukları nelerdir? Bizim yapmamız gerekenler nelerdir? Eğer haklarımız varsa pazaryerlerini nasıl sıkıştırabiliriz? Bu konuda pazaryerlerini (TY’yi en azından) yetersiz görüyorum.

Marka ihlallerinde Pazar yerlerinin yükümlülükleri onlarla yaptığınız sözleşmeler bu konuda bir düzenleme içeriyorsa mevcuttur. Zira kanunda bununla ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Günümüzde de genellikle pazaryerleri böyle bir denetim yükümlülüğü altına girmemektedirler. O nedenle markamızı kendimiz korumalıyız.

  • Türkiye de yaptırmış olduğumuz marka tescili hangi ülkelerde akredite ediliyor? Uluslararası marka tescili için gerekli prosedür ve hukuki adımlar nelerdir?

Ülkemizde de uygulan Madrid Protokolüne göre, marka sahipleri İsviçre’nin Cenevre kentinde bulunan WIPO nezdinde yapacakları başvuru ile birden çok ülkede markalarını tescil ettirebilirler. Ancak Madrid Protokolüne göre uluslar arası tescilin sağlanabilmesi için öncelikle markanın Türkiye’de tescilli veya en azından başvurusunun olması gerekiyor. Madrid Protokolü üzerinden yapılan uluslararası marka tescil başvurularının menşe ofis (TÜRKPATENT) aracılığıyla WIPO’ya bildirilmesi zorunludur. Madrid Protokolü uyarınca uluslararası başvuru yapabilmek için ulusal marka sahiplerinin aşağıdaki bilgi ve belgeleri Kuruma vermesi gerekmektedir: 1) Talep Formu (M181-Madrid Protokolü Kapsamında Uluslararası Marka Tescil Başvuru Formu). 2) Menşe ofis taleplerinin WIPO’ya bildirilmesi ücretinin ödendiğini gösterir bilgi. 3) İlgili talebe ilişkin olarak usulüne uygun ve İngilizce doldurulmuş, WIPO tarafından sağlanan MM2 formu.

  • Markamızın ismini ve görselini kullanarak ürün açmalarını ve markamıza ait listelediğimiz ürüne fiyat girilmesini nasıl engelleyebiliriz. Platformlardaki ve Hukuksal hakkimiz nelerdir?

Markanızın izinsiz kullanımı halinde delillerin tespiti davası, tecavüzün tespiti davası, muhtemel tecavüzün önlenmesi davası, tecavüzün durdurulması davası, tecavüzün kaldırılması davası, maddi manevi tazminat davası, itibar tazminatı davası açma hakkınız bulunmakta. Uygulamada genellikle bir ihtarname çekerek, haksız kullanımda bulunan kişiyi uyarıyoruz. Genellikle haksız kullanımı durduruyorlar ancak durdurulmadığı hallerde dava yoluna gitmek gerekiyor.

  • Ürünümün marka tescil başvurusunu yeni yaptık pazaryerlerine başvuruda bulunduk bize alım faturasını soracaklarını mağaza vermez ise ürünleri kilitleyeceklerini söylediler ama 2 hafta oldu neredeyse, benim ürünlerime çok düşük fiyatlar veriliyor ve ürünler sahte, özel ürettirdiğimiz ürünlerle alakası bile yok. Marka başvurusuyla mahkemeye başvuruda bulunabilir miyim ?

Bu konu marka hukuku ile ilgili değil aslında. Tamamen Pazar yeri ile aranızda akdedilen sözleşmedeki şartların taraflarca yerine getirilip getirilmemesi ile ilgili. Sözleşmeyi ihlal eden bir durum varsa tabiî ki siz de dava yollarına başvurabilirsiniz. Bunun için sözleşmenizin incelenmesi gerekiyor.

  • A üreticisi X satıcısına “exclusivity” veriyor ve Benim ürünlerimi ilgili pazaryerindeki tek satıcısı sensin diyor, hatta bunun için bir sözleşme imzalayıp, X satıcısını birden fazla pazar yerinde meşru tek satıcı yapıyor. Ama, ürünü bana da satıyor. Satarken de bu durumdan bahsetmiyor, faturamı kesiyor, ürünü yolluyor. Daha sonra X satıcısından baskı görüp ürünlerimi satıştan kaldırmam için hem kendi hem X satıcısı vasıtasıyla şikayetler acıyor, telefonlar ediyor ve prese başlıyor. Biz geri çekilmedik. Satışımızın resmi, faturalı ve bağlayıcı durumu olmadığından emin olduğumuz için faturasını pazaryerine beyan edip satışa devam ettik. Hiçbir şey de yapılamadı. Ama;

Bu açık bir tekelleşme yaratmak degil mi?

Piyasaya başka kanallar ile de sokulan ve satış takibi yapılamayacak ürünler için (bahsi gecen urunu herkes her yerde bulup alabilir) bu tarz sözleşmeler yapılabilir mi?

Tehdide varacak dereceye getirilen telefon görüşmeleri vb iletişim suç değil midir?

pazaryeri “fiyatı ve satış stratejisini satıcılar belirler” diyerek bu isten komple çıkabilir mi? Sorumlulukları yok mudur?

Not: A üreticisinin ürünleri kendi markasıyla piyasaya sürülmektedir ve X satıcısı A markasının tesciline sahip değildir.

Öncelikle sözleşmeler sadece sözleşmenin taraflarını bağlamaktadır. Bu nedenle sözleşmeden haberdar olmayan tarafları bağlamayacaktır. Yine esas üreticinin markasının kullanım hakkını devretmek sınırlandırmak istemesi halinde X satıcısına lisans vermesi gerekmektedir. Sorunuzdan anladığım kadarıyla TÜRKPATENT kurumu nezdinde tescil edilmiş bir lisans söz konusu değil.

Marka hakkı, tescil edildiği mal veya hizmetlerin bir kısmı ya da tamamı için lisans sözleşmesine konu olabilmektedir. Lisans, inhisari lisans veya inhisari olmayan lisans şeklinde verilebilmektedir. İnhisarı lisans söz konusu olduğu zaman, lisans veren başkasına lisans verememekte ve hakkını açıkça saklı tutmadıkça, kendisi de markayı kullanamamaktadır. İnhisari olmayan lisans durumunda ise, lisans veren markayı kendi kullanabileceği gibi, üçüncü kişilere aynı markaya ilişkin başka lisanslar da verilebilmektedir.

Lisansın sicile kaydı ve yayımlanması için, aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur:

• Lisansa konu marka tescil numarası ile marka adının yer aldığı talep formu.

• Lisans alan ve verenin imza ve beyanlarını, lisansa konu olan mal veya hizmetleri, marka tescil numarasını, marka adını, varsa lisans bedeli ve lisans süresini belirtir lisans sözleşmesi, lisans sözleşmesinin yabancı dilde olması halinde ilaveten yeminli tercüman tarafından onaylanmış Türkçe tercümesi.

• Ücretin ödendiğini gösterir bilgi.

• Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa bu yetkiyi açıkça içeren vekaletname.

Burada lisans yoksa markalı ürünün hak sahibi tarafından bir kez satıldıktan sonra, artık hak sahibi sonraki satışlara müdahale edemeyeceği gerçeğini bir defa daha ifade etmek gerekir. Bu durumda X firmasının bu nedenle uğradığı zararı üreticiden tazmin etme hakkı bulunmaktadır. Sizin uğradığınız tehdit ile ilgili şikayetçi olma hakkınız vardır. Pazar yerinin ise bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira pazaryeri yalnızca bir platform olup, taraflar arasında hakem görevi üstlenemeyecektir.

  • Markaların ürünlerini izinsiz bayi olmadan sattığımızda mevcut garanti şartları gerçekten de geçerli midir?

Burada ürünün üretici firması Tüketici Kanunu kapsamında garanti hizmeti verecektir ancak ürünün ithal olması veya satış izni olmaması satıcı için daha sonradan cezai yaptırımlara neden olabilir.

  • Marka sahibi isek bizim iznimiz olmadan satış yapanlara ürünlerin satışını durdurmak, yasaklamak dışında maddi tazminat davası gibi bir dava açma hakkı mevcut mudur?

Maddi manevi tazminat ile itibar davası açma hakkınız mevcuttur.

  • Bazı distribütörler internetteki pazar yerlerinde satış yapanlara farklı iskonto. Mağazada satış yapanlara farklı iskonto ile ürün veriyorlar. Hatta mağazanız için aldığınız ürünleri internette sattığınız görürsek tekrar ürün vermeyiz diye tehdit ettikleri de oluyor. Maksatlarına gelecek olursak internet üzerindeki pazar yerlerinde Tekel olmak. Bu gibi durumlarda nasıl bir yol izlenebilir.

Fiyat politikası uygulamaları haksız rekabet oluşturmuyorsa yapılacak bir şey yok ne yazık ki.

  • Marka başvurusunda “metin” ve “görsel” birlikte tescil ettirdik. İleride bu metnin fontunu, ya da görselin rengini değiştirmek istediğimizde bunun için yeni bir resmî prosedüre girmemiz gerekiyor mu? Örneğin görseli yüklerken bir logotype ve bir de vektör görsel ekledik. Bu markamızı ancak bu fontla ve bu renklerle kullanma izni mi verir bize?

Markalar bir ürüne ayırt edicilik sağlarlar. Bu nedenle bir kez tescil ettirdikten sonra, görseldeki değişiklikler müşteri kitlesinin algısını da değiştirecektir. Bu nedenle yeniden tescil ettirmeniz gerekmektedir. Günümüzde bazı firmalar farklı sektörlerde aynı markaları farklı görsellerle kullanabilmektedir. Bu nedenle markanızı değişen görsel ile tekrar tescil ettirmelisiniz.

  • Marka başvurusu yaparken sadece “metin” olarak başvurmak mı mantıklı, yoksa “metin ve görsel” olarak yapmak mı?

Metin olarak başvurduğunuzda başvurma şeklinizle aynı şekilde markanız tescil edilir. Yani buna sonradan görsel logo ekleyeyim de kullanayım gibi bir mantık maalesef mümkün değil. Markanızı yalnızca tescil edildiği şekilde kullanabilirsiniz. Ki müşteri nezdinde tanınırlık, koruma, ayırt edicilik ve marka değeri unsurları bakımından önemlidir.

  • Markalı ürün olmanın, listelemede kullanılan özgün fotoğrafları korumada pozitif bir etkisi var mıdır?

Üzerinde logonuz bulunan ürünleri korur.

  • Marka tescilini şahsım üzerine yapmak mı doğru olur, şirket üzerine mi?

Fark etmez. Şahıs üzerine de olabilir, şirket üzerine de. Şirket üzerine olmasının faydaları, ayrı bir malvarlığı değeri yaratıyor olması açısında kredi imkanlarında avantaj sağlayabilir.

  • (En Önemli Soru) Satmakta olduğum ürünlerin birebir aynısını satan bir marka var. Ben de bu ürünleri Çin’den sipariş ediyorum, muhtemelen o da. Ben bu ürünleri kendi markamla satmak istediğimde beni “bu benim ürünüm, satamazsın” diye engelleyebilir mi? Satacağım üründe o firmanın logosu vs,’i yok, onun ürünlerini de satmıyorum, ama satılan ürün birebir o markanın ürünleriyle aynı. Örneğin bir tişört satıyorum, onun tişörtleriyle birebir aynı desenlere sahip. O kendi markasıyla satıyor, ben de aynı tişörtleri Çin’den sipariş edip kendi markamla satabilir miyim?

Burada önemli olan markaların halk nezdinde karıştırılmaya müsait olmamasıdır. Yani ürünlerin aynı veya benzer ürün olması önemli değil. Önemli olan markaların benzer ve ürünlerin de aynı olması halinde karıştırılmaya müsait olmasıdır. Örneğin deterjan markalarına baktığımızda hemen hepsi üç aşağı 5 yukarı aynıdır. Lavanta kokulu, ancak markaları birbirinden farklı ve halk nezdinde karışıklığa yol açmayacak şekilde olduğundan kullanılabilmektedir.

  • Marka bir ürünü yurtdışından getirdiğimizde ve satısına başladığımızda markanın dist. tarafından engellenmeye çalışılmasın altında hukuki bir dayanak mevcut mudur?Ve örneğin farklı bir ülkede fiyatı daha uygun olarak getirdiğimiz ürünü markadan izinsiz ülkeye sokarak satış yaptığımızda markanın bununla ilgili bir kısıtlaması olabilir mi?

Burada ülkesel, bölgesel ve uluslar arası tükenme kavramlarını açıklayalım.

Ülkesel tükenme bir ürünün bir ülkede piyasaya sürüldükten sonra hakkın tükenmesidir. Örneğin Coca Cola  içeceği, Türkiye’de bir kez satıldıktan sonra isteyen bunu Van’dan ucuza alıp Samsun’da pahalıya satabilir. Burada Türkiye içerisindeki her bir bölgeye bayiler yoluyla satış yapılıyor olması önemsizdir, örneğin sadece biz Coca Cola satarız diyemeyecektir firma.

Bölgesel tükenme, örneğin AB bilgesinde bulunan ülkeler arasında ürünlerin serbestçe satılabilmesidir. Bir kişi malı Almanya’dan alıp Macaristan’da satabilir. Burada hak sahibinin izni önemli. Hak sahibi AB ülkelerinden birinde piyasaya sürdüğü ürünü, Türkiye’de piyasaya sürmedikçe bunu alıp Türkiye’de satmak marka ihlalidir.

Hangi tür tükenmenin kabul edildiği bilinmelidir. Örneğin bir ilaç Almanya’da 100 Avroya satılıyor, Güney Afrika’da 5 Avroya satılıyor. Bu durumda uluslar arası tükenme kabul edildiğinde Güney Afrika’dan malı alıp Almanya’da satmak gerekir ve firma bundan zarar eder.

Sorunuzda firmanın hangisini kabul ettiğini öğrenmek için distribütörden ilgili evrakları sunmasını isteyebilirsiniz.

  • Marka tescili verilmemesi gereken isimlere tescil verilmiş ( örneğin fidan) biz fidan satıyorsak ve fidan diye ismine yazdıksak marka sahibi tarafından yaptırım yapılması mümkün müdür çünkü ürünün farklı bir adı bulunmamaktadır.

Cins isimlerin o sektörde faaliyet gösterenler bakımından marka olarak kullanılması mümkün değildir. Örneğin banka, market, kasap ibareleri tek başına tescil edilemez. Ancak tali unsur olarak tescil edilebilir. Örneğin Akbank, şok market gibi.. Fidan markasının hangi sektörde faaliyet gösterdiği sorunuzun cevabı için önemlidir. Tek başına fidan, canlı bitkiler sınıfında tescil edilmişse hükümsüzlüğü istenebilir. Ancak bu sektörde faaliyet göstermiyor ise sizin fidan satımı için vermiş olduğunuz ilanlar marka tecavüzü teşkil etmeyecektir.

  • Tanınmışlık düzeyinde bulunmak üzere olan bir markanın ülkemizde tescilini aldığımızda marka tarafından yaptırım yapma hakkı var mıdır? (bununda örneği mevcut o yüzden soruyorum)

Yaptırım olarak değil ama markanın esas sahibinin kendisi olduğu hususunda bir iptal veya hükümsüzlük davası açma hakkı bulunmaktadır. Esas hak sahibinin kendisi olduğunu, mevcut marka sahibinin markayı kullanmadığını veya kendisinin daha önce kullandığını iddia ederek dava açabilir. Dava sonucuna göre markanın kime ait olduğuna karar verilecektir.

  • A markasının altında benzer ürün satan birinin marka sahibi tarafından uyarılmadan tazminat davası açma hakkı var mıdır? Dava etmesi sonucunda kazanma ihtimali nedir?

Tazminat talepleri için uyarılma dava şartı olarak görülmemiştir. Ancak hem zararın artmasının engellenmesi (müşteri kaybı vb gibi) hem de kusurluluğun ispatı açısından noterden bir ihtarname çekilmesinde fayda bulunmaktadır. Taklit markalı ürünleri ticaret alanına çıkaran, satan, ticari amaçla elinde bulunduran, ithal veya ihraç eden şahsın -tacir olsun veya olmasın- kusursuzluğunu ispat etmesi gerekmektedir. Ancak böyle bir durumda TTK m. 18/2 gereği tacirlerin durumu bilmedikleri yönündeki savunmaları dikkate alınmayacak, tacir olmayanların ise ürünün taklit markalı olduğunu bilmediklerini ispat etmeleri gerekecektir. Yargılamanın sonucu her somut olaya göre değişir, bu nedenle olayın detaylarını bilmeden bir cevap vermeyiğ doğru bulmuyorum.

  • Merhaba Markası ve patenti bize ait olan bir ürünü piyasadan ucuza alıp pazar yerlerinde satıyorlar. Pazar yerlerine gerekli belgeler ile mail attık ama bir sonuç çıkmadı. Her şeyi hukuka yani mahkemelere taşımalıyız? Sonra mahkemelerde çok dava var deniliyor. Bu konuda bir öneriniz var mı acaba

Markası ve patenti size ait bir ürünü sizin verdiğinizden nasıl daha ucuza alıyorlar bunu anlamak gerekir. Eğer bu ürünü siz üretmiyorsanız markanız taklit ediliyor demektir. Şayet siz üretip piyasaya satıyorsanız hakkın tükenmesi kavramı devreye giriyor. Bizler de çok dava olmasından ve geç yargılamadan şikayetçiyiz ancak başka bir yolu yok ne yazık ki. Ben özellikle marka konularında arabuluculuk yoluna başvurulması gerektiğini düşünüyorum çünkü her iki taraf da ticaret yapıyor  ve paranın olduğu yerde ortak menfaatlerde buluşulması mümkün. Bu işi siz bir tarafından çekerseniz diğeri öbür tarafından çekerse uzun bir yargılama aşaması ile karşılaşırsınız ki bu her iki taraf da bundan zarar eder.